從比較法的角度看——香港仲裁中內地協助保全的措施及實務指南

《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》（“《仲裁保全安排》”）已于2019年10月1日正式生效。根據該安排，香港仲裁當事人可以向內地法院申請保全，保障裁決在內地的執行。

本文將基于《仲裁保全安排》相關規定，結合目前司法實踐中做法，簡述香港仲裁當事人向內地法院申請保全的措施、要求、程序及相關注意事項等，為香港當事人及律師申請保全提供系統、全面的操作指引。

一、內地法院協助保全之類型及作用

根據《仲裁保全安排》第一條規定，在內地法院申請保全的類型可以分為：財產保全、證據保全及行為保全。其中財產保全是最重要、最常見的。本文將主要基于財產保全之申請進行介紹。

財產保全是指內地法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行，或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，裁定對其財產進行保全的措施，包括查封、扣押、凍結資產等。內地財產保全類似于香港法下的“資產凍結令（Mareva Injunction）”。

內地“執行難”的現象較香港嚴重，財產保全在司法實踐中作用重大。實踐中，當一方當事人耗費數年獲取勝訴裁決時，對方可能已經將中國內地的資產悄悄轉移給關聯公司，那么該裁決在中國內地執行就會變得非常棘手。但是通過保全，內地法院可以裁定查封（如不動產）、扣押（如生產設備），或者凍結（如銀行賬戶）被保全人的資產，以保證仲裁裁決的執行。財產保全一方面降低了對方轉移資產的風險，另一方面也可以給對方施加壓力，促成和解。

二、內地法院協助保全之適用范圍

根據《仲裁保全安排》第二條規定，適用該安排的“香港仲裁”需符合以下要求：（1） 仲裁地在香港（有約定時，約定地點應為香港；無約定時，仲裁庭根據適用的仲裁規則確定仲裁地在香港）；（2）仲裁程序由有關機構或常設辦事處管理。合資格的機構包括香港國際仲裁中心、中國國際經濟貿易仲裁委員會香港仲裁中心、國際商會國際仲裁院亞洲事務辦公室、香港海事仲裁協會、華南（香港）國際仲裁院及一邦國際網上仲調中心。

此外，該安排排除了臨時仲裁、在香港無辦事處的仲裁機構仲裁，及投資仲裁。

三、內地法院協助財產保全之申請條件

（一）申請條件  

根據《仲裁保全安排》及中國法律，當事人向內地法院申請財產保全一般需要提交以下材料：（1）保全申請書；（2）仲裁協議；（3）身份證明材料；（4）仲裁機構受理的證明函件；（5）財產線索；（6）保全申請人的擔保。

實踐中，最重要的材料包括保全申請書、財產線索及保全申請人的擔保。

（二）財產保全申請書

在香港申請資產凍結令，申請人往往需要證明（1）需要申請人的案情具有充分論據支持（good arguable case）；（2）有實際轉移或隱藏資產的風險（risk of dissipation）；（3）法庭在作出“方便上的衡量”（balance of convenience）后，認為適宜頒發有關的資產凍結令。

當事人在內地申請財產保全要容易得多，不需要滿足以上條件。實踐中，內地法院不會審查保全申請人勝訴的可能性，也不會調查被保全人是否真正轉移資產。內地法院裁定支持財產保全的比例非常高。申請人保全申請書大同小異，可參考最高人民法院出具的格式化樣式文件 [1]。

（三）財產線索

和香港不一樣，內地不存在資產披露令制度。保全申請人在申請財產保全時必須要提供對方清晰、明確的財產線索。內地法院一般只針對保全申請人提供的財產進行保全。獲取對方財產信息往往是保全申請人在內地法院申請財產保全面臨的最大難題。

實踐中，當事人一般委托律師調查財產線索，進行公司查冊，或進行其它盡職調查。

（四）保全申請人提供擔保

和香港的一般做法不一樣，內地保全申請人承諾對保全錯誤導致的損失承擔賠償責任是不足夠的。內地司法實踐中，保全申請人需要同時提供擔保。擔保方式包括：（1）申請保全人或者第三人向法院提供財產擔保；（2）第三人提供保證；（3）金融機構出具獨立保函；（4）保險公司承保財產保全責任險。

實踐中，大多數保全申請人會采納律師建議，采取金融機構保函或保險公司承保之方式，以減輕自行提供擔保的負擔。

四、當事人申請保全之程序

（一）申請時間

《仲裁保全安排》第三條限制了申請保全時間點為“在仲裁裁決作出前”。換句話說，受理仲裁申請前（“仲裁前”）及在仲裁程序進行中（“仲裁中”），當事人均可向內地人民法院申請保全。但是裁決一旦作出，當事人就不再可以申請財產保全。

由于目前尚未規定當事人在認可與執行階段可以申請保全，我們建議當事人在獲得香港仲裁裁決之前，考慮及時進行財產保全。這是因為，香港仲裁在內地認可與執行往往存在難度與障礙，并且法庭程序可能持續數月甚至兩三年，對方在敗訴后極有可能轉移資產，增加執行難度。抓住機會進行保全，將會對認可與執行仲裁裁決大有裨益。

（二）提交方式

在仲裁前，當事人應直接將申請材料提交內地法院；仲裁機構在內地法院采取保全措施后30日內，應提交已受理仲裁案件的證明函件。在仲裁中，當事人可向仲裁機構提交保全申請書等材料，再由仲裁機構將申請材料及已受理仲裁案件的證明函件提交內地法院。

實踐中，內地法院允許當事人將保全申請書連同仲裁機構或者辦事處的轉遞函自行提交給內地法院。內地法院可根據香港律政司提供的聯系方式向仲裁機構或辦事處核實情況。

值得注意的是，當仲裁當事人向香港國際仲裁中心（“港仲”）提出保全申請，而港仲決定發出證明函件時，它僅會在保全申請方的要求之下才會通知仲裁中其他當事人。

我們建議當事人委托律師直接將保全材料提交給內地法院，以避免轉遞周期較長導致延誤及減少對方轉移資產的風險。

（三）受理法院

《仲裁保全安排》第三條第一規定，內地的管轄法院為被保全人住所地、財產所在地或者證據所在地的內地中級人民法院。

申請人有權選擇被保全人住所地、財產所在地的法院申請財產保全，但只能向一家法院申請。實踐中有經驗的律師會協助保全申請人選擇適當的法院，以避免地方保護，確保保全順利進行。

（四）保全審查形式、保全速度與費用

申請人在香港申請資產凍結令，香港法院一般會進行雙方聽證，允許被保全人提出反對理由。即使在緊急情況下，香港法院也會進行單方聽證，審查進行資產凍結的理由是否充分。而內地法院一般僅對保全進行書面形式審查，并無聽證程序。因此，內地法院裁定進行保全的比例非常高。

對于仲裁前保全申請，內地法院應當于收到申請四十八小時內作出裁定。對于仲裁中保全申請，內地法院在接受財產保全申請后，應當在五日內作出裁定；需要提供擔保的，應當在提供擔保后五日內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當在五日內開始執行。

保全申請的費用也較為低廉，一般按照所涉及的財產數額按比例收取，最高為5,000元人民幣。

五、總結

總體來說，生效后的《仲裁保全安排》賦予了香港仲裁當事人在內地申請保全的權利，也進一步增強香港仲裁的優勢。香港仲裁當事人申請內地財產保全成功率高、費用低廉，對仲裁申請人非常有利。但是內地財產保全制度中的資產披露、保全擔保等做法跟香港的差異很大。香港仲裁當事人和律師需要熟悉《保全安排》并尋求內地律師支持，才能最大程度的享受《保全安排》帶來的保障。

另外，目前《安排》仍有亟待完善之處，需要彌補和改善：

第一，申請保全并不適用于裁決作出后到被認可前階段，存在法律缺位。如當事人并未在裁決作出前申請保全，根據目前《安排》規定，勝訴一方在裁決被認可前已無保全途徑，但對方有很大可能轉移資產以逃避裁決的執行。據此，我們認為《安排》中的保全申請的時間應延伸至裁決作出至被認可階段，即《安排》生效后（2019年10月1日后）所作出的裁決，也可以按照《安排》規定申請內地法院協助保全，以彌補認可階段申請保全于法無據之困境。

第二，對香港仲裁的財產保全申請，內地法院一般不進行實質審查，被申請人也無法抗辯，財產保全可能被濫用并導致對被申請人不公的后果。與內地訴訟按案涉標的金額收取訴訟費相比，香港仲裁僅需繳納相對低廉的預付款，當事人可能假借香港仲裁，利用《安排》以達到保全對方財產，以迫使被申請人讓步。我們認為，在內地法院裁定保全后，應允許被保全人在一定期限內（例如15日內）申請聽證。法院通過聽取雙方陳述、審查證據的方式，裁定是否繼續保全。內地法院可參考香港法院審查資產凍結令申請之標準，在滿足了保全緊迫性同時，也要考慮保全的必要性。

當然，我們相信《安排》中的制度設計會在司法實踐中不斷改善、深化，兩地程序的銜接也會不斷增強，以實現兩地更緊密的司法協助。