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黃錫義:新冠疫情與國際商法中的不可抗力

來源:藍海中心 黃錫義 日期:2020.11.24 人氣:335 

新冠疫情與國際商法中的

不可抗力


黃錫義 Michael Hwang

迪拜國際金融中心法院前首席大法官

資深仲裁員

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迪拜國際金融中心法院前首席大法官、資深仲裁員黃錫義在第五屆前海法智論壇上的發言


很抱歉,由于時間沖突,我無法以現場連線的方式與您們見面,所以只能預錄制我的發言。今天我要演講的主題是關于新冠疫情和國際商法中的不可抗力。

我要談的是關于管轄合同法的國際法律文件。第一是《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG),該公約于1988年通過,被稱為《維也納公約》或CISG。第二是《國際統一私法協會國際商事合同通則》(UNIDROIT Principles),該文件于1994年通過,是一個聯合國文件。第三是《歐洲合同法原則》(PECL),該文件分批次發布,于2002年最終完整發布。

從本質上說CISG應排在前面,其設定了關于貨物買賣的具體原則,另外兩個示范法以此為基礎設定了合同法律的基本原則,由此可見UNIDROIT Principles 、PECL與CISG的原則是保持一致的,其均是在CISG的基礎上形成了更完整的合同法律。這三部國際法律文件均對不可抗力作出了規定,這些規定大致上是基于大陸法系國家所適用的原則,我相信世界上絕大多數的國家對這些原則非常熟悉。還有另一份法律文件,它由總部位于巴黎的國際商會制定,即國際商會不可抗力示范條款(ICC Force Majeure Model Clause),與之相隨的還有國際商會艱難情形示范條款(ICC Hardship Model Clause)。該條款1985年發布,2003年修訂,于2020年3月修訂為目前最新的版本。這是目前唯一專門針對新冠疫情所帶來的挑戰而發布的文件。

關于三部國際法律文件中關于不可抗力的關鍵條款的比較,包括了CISG、UNIDROIT Principles 以及PECL。這些條款實際上非常相似,只是措辭略有不同而已。我就這些法律文件里對不可抗力的表述,概括一下不可抗力的一般構成四個要件。

要件一,必須出現一個障礙(Impediment),該障礙超出不履行義務一方(Non-Performing Party)的控制,且該障礙使得不履行義務一方無法履行其法律義務;

要件二,不履行義務一方并無明示或默示同意承擔該障礙所導致的風險;

要件三,不履行義務一方不能合理地避免或克服障礙;

要件四,若非障礙的出現,義務本應可以履行,此處存在因果關系且該因果關系必須成立。


關于這些國際法律文件就新冠疫情與不可抗力相關的規定有哪些。

首先,不可抗力的一般標準應當根據具體合同條款來確定,換言之,合同當事人可以通過約定排除適用或變更這些國際法律文件中的規定。正如我剛提到的,國際商會不可抗力示范條款同時也吸收了這三部法律文件中的規定,但是,國際商會的不可抗力示范條款增加了一個具體的條文,該條文列舉了7類事件,其中包括瘟疫、流行病、自然災害或極端自然事件。一旦發生列舉的事件,我認為根據定義,新冠疫情一定位列其中,法院或仲裁庭將會推定該障礙,即新冠疫情,實際超出了不履行義務一方的控制。


其次,不履行義務一方在訂立合同時,不能合理預見該障礙,所以若要適用該條款,合同訂立的時間至關重要,如合同的訂立時間與新冠疫情爆發的時間接近或合同是在今年年初疫情蔓延時訂立的。該清單并非窮盡式列舉清單,若采用國際商會不可抗力示范條款,雙方當事人依然可以根據不可抗力的傳統四大構成要件,證明清單以外的事件也屬于不可抗力。

關于不可抗力的效果。不可抗力并不一定意味著合同終止,首先,不可抗力起到暫時中止當事人履行義務的效果,即免除不履行義務一方在不可抗力事件存續期間對合同義務的履行;其次,不可抗力免除不履行義務一方因未履行義務而產生的賠償責任。當然,這還是取決于合同條款是如何約定的。很多合同都約定一旦發生不可抗力,無論對不可抗力如何定義,只要持續一段時間并導致了其他后果,均可援引不可抗力。所以新冠疫情如何適用不可抗力,實際上很大程度是取決于合同的起草人是如何在合同中對不可抗力條款進行撰寫的。

中國法律項下關于不可抗力的規定,其中與不可抗力有關的是合同法第117條,盡管措辭有輕微不同,但該條與CISG的規定是一致的。合同法第117條規定了三個構成要件:

要件一是該障礙不能避免,

要件二是該障礙必須不能預見,

要件三是該障礙必須是不能克服的。

這三個構成要件與CISG第79條一致。因為中國加入了CISG,所以CISG和合同法117條的規定相同也不足為奇。依我理解,將于明年1月1日生效的新民法典不太可能會對該條款的構成要件進行修訂。

除了成文法以外,最高人民法院今年也頒布了相關指導意見,其目的就是為解決新冠疫情帶來的難題。我粗略地將這些意見歸納如下,第一,一旦發生不可抗力事件,法院鼓勵當事人變更合同或依據變更后的條款繼續履行合同,而非終止合同。第二,在確定是否要終止或變更合同及以何種方式終止或變更合同時,當事人和法院應當適用公平原則,該原則規定于《民法總則》第132條。第三,當中國法院或仲裁庭對CISG進行解釋時,應當進行嚴格解釋,同時也必須遵循公約精神。

關于艱難情形原則。其來源于拉丁語“Clausula rebus sic stantibus”,艱難情形被視為不可抗力的一個分支,但其范圍比不可抗力更窄,法律效果也不同。當艱難情形和不可抗力同時成立時,以適用艱難情形的法律后果為先。根據艱難情形的理論,如果合同的訂立是依賴于某種特定推斷,或者某些基本推斷,一旦這些推斷不復存在,且艱難情形出現,當事人或法院有權利考慮是否嘗試通過變更合同來應對艱難情形。正如我剛所說的,這一切都取決于合同實際所約定的條款。而此時便是國際商會示范條款發揮作用的時候,之前我談到的國際商會有兩個示范條款,一個是關于不可抗力,另一個則是關于艱難情形。示范條款的指導性原則是,就艱難情形是否成立,當事人、法院或者仲裁庭必然要問到的問題是合同的均衡性(equilibrium),即合同的風險和收益的平衡是否被打破,若是,則當事人根據合同原有條款繼續履行合同是不公平的。國際商會艱難情形示范條款提供了三個選項,涉及終止、變更合同等,但只有其中一個選項是允許法院在未經雙方當事人同意的情況下給予一個強制性解決方案。而根據其他的兩個選項,當事人必須通過法院解決問題,或者當事人拒絕由法院變更或終止合同時,由當事人自行終止合同


關于普通法項下的相關原則。英國和美國對此叫法不一。英國法稱之為合同目的落空原則,換言之,如果合同的性質本身發生了急劇變化,而非僅實際情況發生變化,那么合同的目的就落空了。美國法稱之為不切實際原則,即若現在要根據當初的設想去履行合同,但由于難以實現的困難,雙方當事人履行合同不切實際。因為當合同的履行與合同訂立時的所能預見的情況根本上發生不同時,讓當事人堅持其原先的協議是不合理的。在上述兩種情況下,法院唯一的選擇就是終止合同。根據普通法,法院無權變更合同。同樣地,上述情況也要取決于雙方當事人在合同里的具體約定。總的來說,所有提到的上述法律原則均要根據當事人之間的實際合同條款來判斷,經驗豐富的商事律師在起草合同時,總是會根據適用的法律,就如不可抗力、合同目的落空原則和不切實際原則等加以考慮,推敲如何撰寫這些條款和規定,以尋求解決這些問題的可行解決方案,這些方案可能具備跨國性,但最終也是由當事人來選擇其認為公平的解決方案。

未來會不會有更多的國家采用上述提到的國際法律文件。關于這個問題,首先我們必須了解,只有CISG是具有拘束力的法律,因為它是一部國際公約。對于加入該公約的國家產生拘束力,當然,這也要取決于當事人是否接受公約的適用。若合同的適用法律是某CISG締約國的法律,那CISG就會自動地適用于這個合同,但當事人也可以選擇明確排除CISG的適用。而另外兩個國際法律文件均屬于示范法,意味著當事人需要明確表示適用這些示范法,它們才能在當事人間產生拘束力。截至目前,已有94個國家加入了CISG,但與其他商事法律公約,如《紐約公約》和《ICSID公約》相比的話,CISG締約國的數量并不是很多,甚至比不過《國際商事仲裁示范法》。我們能獲取的只有CISG締約國數量的數據,而對于UNIDROIT Principles或者是PECL甚至是國際商會的示范條款,我們沒有相關數據。有趣的是,在加入CISG的94個國家里面有很多的國家都是重要的普通法系國家,例如美國,還有一些老牌的英聯邦國家,比如說加拿大、澳大利亞、新西蘭,還有新的英聯邦國家,如新加坡。當然這里面不包括英格蘭和威爾士,這兩個地方是普通法的心臟地帶。我也曾經跟資深英國法官交流過這個問題,看起來英格蘭和威爾士不太可能在近期加入CISG,因為CISG在合同法領域來說是很關鍵的,英國對于普通法系特別是對于其合同法或商事法是非常自豪的,因此不太可能加入CISG。

以上是我的發言,謝謝大家!





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