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楊良宜:法院如何支持ADR,以達到二者平衡?

來源: 楊良宜 日期:2018.11.30 人氣:57 

編者按

2018年11月3日,以“國際商事訴訟與多元化糾紛解決機制”為主題的第三屆“前海法智論壇”在深圳市麒麟山莊順利召開。藍?,F代法律將陸續分享嘉賓們的精彩演講,以饗讀者。以下是最高人民法院國際商事專家委員會委員、全職國際商事仲裁員、香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜在本次論壇“議題四:國際商事訴訟如何與ADR建立有效銜接”環節中主題演講內容。

  • 議題環節:國際商事訴訟如何與ADR建立有效銜接

  • 發言主題:法院如何支持ADR,以達到二者平衡?

  • 發言嘉賓:楊良宜  最高人民法院國際商事專家委員會委員、全職國際商事仲裁員、香港國際仲裁中心名譽主席


隨著時代與環境的發展,這種平衡實際上不太容易掌握,也需要不斷調整。我將對兩個問題進行簡單分析。第一是緊急仲裁,這是針對中間措施設立的一套規則,最近國內許多朋友都問我對緊急仲裁的看法,特別是恒大和賈躍亭仲裁案等熱門新聞使緊急仲裁備受關注。在此,我也談談自己對緊急仲裁的看法。第二是近期新加坡仲裁中心和香港國際仲裁中心在各自的仲裁規則中都引入了類似于法院的簡易判決制度。根據該制度,在特定情況下仲裁庭可以很快(短則1/2個月內)作出“簡易裁決”,裁決過程不允許涉及仲裁包含的審理程序,包括文件披露(國際仲裁通常按照IBA證據規則和Redfern Schedule)、證人證言、開庭審理等。這兩個話題都比較熱門,我將從這兩個話題分析法院與仲裁兩者之間是否達到了最好平衡?即使已經達到了最好平衡,是否在某些方面還需要補救。


中間措施

首先討論中間措施。在很長的一段時間里,仲裁涉及的中間措施(如財產或證據的保全)權力為法院所有,仲裁庭的權力只局限于正常審理程序。1985年《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》頒布后,仲裁庭同步引進權力,首次改變了平衡局面,也就是將有悠久歷史的法院權力交出來與仲裁庭共享。但接下來又發現許多機構仲裁,經常發生兩三個月甚至是三四個月才能成立仲裁庭的情況。在這段時間內,往往許多情況需要作出中間措施的救濟,包括財產保全、證據保全、中間禁令等,當事人因此需要向法院申請,也只有這一個選擇,因為仲裁庭尚未存在。

1996年《英國仲裁法》規定平衡措施,保留法院作出部分中間措施的權力,仲裁庭則不擁有這些權力,比如說中間禁令以及由法院出售貨物給第三方。但英國通過立法將部分中間措施,例如將適合仲裁庭作出的中間措施(最典型的就是費用擔保)權力交給仲裁庭,法院不再擁有這個權力。因此英國在立法時賦予仲裁員的權利比較局限,原因是其認為未來針對中間措施有更好的細分與平衡。


緊急仲裁員制度

自2012年《國際商會國際仲裁院仲裁規則》設立了緊急仲裁員制度后,幾乎所有國際主要仲裁機構都跟從并制定了相關規則。也就是在仲裁庭尚未成立前可以先由緊急仲裁員處理案件,而非傳統意義上只能尋求法院幫助,這就是緊急仲裁員制度。這一來,仲裁機構仲裁與適用該機構仲裁規則的當事人在仲裁庭尚未成立(甚至尚未啟動仲裁)時就有了兩個選擇申請中間措施:仲裁地法院或緊急仲裁。

緊急仲裁員制度的不足主要有六個方面,

  • 費用高;

  • 尋找合適的緊急仲裁員需要一定時間,加上案件處理時間太短,經常會找不到合適的緊急仲裁員,即使找到了仲裁員也可能不合適。這會是潛在的危險,要知道部分中間措施是“核武器”,一個不適當的獨任緊急仲裁員作出的裁決,將是致命與造成極大的不公平;

  • 中間措施的種類很多,例如財產保全、證據保全等,相對受限的中間措施可以很快作出。但如果是涉及案件本身的中間措施(例如中間禁令是去阻止對方出售或出租爭議標的或去趕走董事會的成員等),在決定作出前還需要審閱雙方文件證據以及了解雙方爭論等,以了解中間禁令對造成對雙方的利弊,程序規定的14天時間就顯得十分局限。因此,在仲裁庭成立前作出緊急裁決的確不是一件容易的事。我個人認為有些中間措施根本不適用于緊急仲裁員制度,因此對緊急仲裁員制度可以適用的中間措施需要作出區分;

  • 中間措施并非1958年《紐約公約》所承認的裁決書,因此在執行的時候存在一些問題,相比仲裁地法院作出的“中間措施”并不存在更大優勢;

  • 考慮上述不足之處,是否選擇擁有豐富與成熟商貿經驗的仲裁地法院(比如香港、新加坡、倫敦等)來決定是否采取中間措施更好呢?幾個月前,倫敦海事仲裁員協會在修改《仲裁規則》時引發熱烈討論,最后決定不增加緊急仲裁員制度,原因同樣是認為英國法院決定緊急中間措施是更好的平衡;

  • 中方公司和企業需要特別關注。中方公司和企業由于公司結構等問題,運作速度比較慢。但如果仲裁對手啟動了緊急仲裁員制度,就需要在很短的時間內做出各種重大決定,中方公司和企業可能處于被動局面,甚至受對方壓制。正如前文提到,部分中間措施不亞于是“核武器”。


解決方法

接下來,我再探討有哪些解決方法。第一個辦法是中方公司和企業選擇仲裁,可以在仲裁協議中明示排除緊急仲裁員制度。第二個辦法是針對仲裁機構,仲裁機構必須多加注意緊急仲裁員的申請是否應該被批準,以免濫用制度。我留意到國際商會國際仲裁院僅受理一半涉及緊急仲裁員的申請。倫敦國際仲裁院在不久前受理的案件也拒絕了緊急仲裁員的申請,當事人于是向法院申請,法院則以仲裁機構已經拒絕緊急仲裁員為由,拒絕再次受理,可見Gerald Metals SA v The Trustees of the Timis Trust & others [2016] EWHC 2327。


簡易判決

簡易判決制度在英國法院已有悠久的歷史。傳統上金融服務行業很少使用仲裁,反而比較喜歡前往傳統法院,例如英國倫敦、紐約、香港、新加坡等地的法院解決糾紛。其中一個重要原因就是前述法院可以作出簡易判決。許多涉及金融、銀行等領域的案件較適合簡易判決。但是現在隨著發展中國家業務量的增加,裁決書相對容易被外國法院承認與執行的優點有吸引力,金融以及服務行業也開始使用仲裁來解決糾紛。估計是基于以上以及其他的原因,2016年新加坡國際仲裁中心引進了簡易判決,香港國際仲裁中心在新修訂的規則中也引進相關規定。

就我個人而言,我認為簡易判決對仲裁而言是相對危險的做法。我也曾在法院經歷過簡易判決的案件,結果不太令人滿意。在2006年的一個英國先例Doncaster Pharmaceuticals Group Ltd v. The Bolton Pharmaceutical Co 100 Ltd (2006) EWCA Civ 661中,審理案件的Mummery大法官指出簡易判決的危險主要在于:(一)根據案件片面的文件證據作出簡易判決并希望該決定是正確的,要比全面處理所有的證據(包括文件與口頭),花時間考慮案件具體情況后才作出判決的做法更為困難。雖然法院判決實際上都有一定程度的不可預測性,但顯然簡易判決的不可預測性更大,實際上也發生了許多簡易判決案件在上訴后被推翻的情況。(二)也有不同說法是簡易判決到底是由專業法官如具備建筑、航運、外貿等專業知識的法官(給予本能反應)來判斷還是由普通法官來作出判斷更好呢?(三)Mummery大法官也提醒大家,在簡易判決程序中,一些狡猾的申請人會盡量將案件簡單化,試圖快速獲得簡易判決。而被申請人會盡量將案件復雜化與需要更多與更全面的證據去審理,去試圖說服法院全面開庭審理。雙方代表大律師都會盡量通過片面的文件證據以及宣誓書證據去“合法誤導”法官。目前國際仲裁尚未有關于專業道德的規定,仲裁庭被申請人或被申請人的代表律師誤導的可能性會是更大。仲裁庭對代表律師尚無有效措施進行監督與控制。(四)我還擔心簡易判決在法院申請執行時會出現問題,因為在否定了被申請人的調查取證與舉證機會、開庭機會,甚至進一步要求對方披露文件的機會后,如何在將來獲得法院的承認與執行?

既然針對簡易判決,法院和仲裁之間的平衡已經被打亂,而仲裁庭的權利也越來越大,仲裁庭做著傳統意義上法院才會做的事情,那么有什么辦法可以做出補救呢?

我建議引進一個對簡易判決上訴的機制。越來越多的國際仲裁機構開始對裁決書進行審查,可不可以對簡易判決的裁決書也進行審查呢?不光是形式審查而是類似上訴的措施,通過高水平的人士進行實質性審查?這當然會帶來費用的增加與時間的延誤,但對于相對危險的簡易判決還是值得。謝謝!


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