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楊良宜:中企海外投資要”知己知彼“

來源: 楊良宜 日期:2018.12.03 人氣:41 

編者按

2018年11月3日,以“國際商事訴訟與多元化糾紛解決機制”為主題的第三屆“前海法智論壇”在深圳市麒麟山莊順利召開。論壇由最高人民法院等單位作為支持機構,由深圳市中級人民法院、深圳市法學會、深圳市司法局、深圳市人民政府法制辦公室、深圳前海合作區人民法院、深圳市前海深港現代服務業合作區管理局和深圳市藍?,F代法律服務發展中心聯合主辦。論壇期間,藍海中心對各位專家學者進行專題采訪。小編將陸續與大家分享嘉賓們的精彩觀點。本期作客“藍海貴賓室”的是國際商事專家委員會專家、全職國際商事仲裁員、香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜。

國際商事專家委員會專家、全職國際商事仲裁員、香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜在第三屆前海法智論壇上作主題發言


BCI:楊先生,請問您對中國國際商事法庭將訴訟與仲裁并行作為解決爭議措施有哪些看法?

楊良宜:伴隨著全球化的腳步,由于國際仲裁的裁決書可以根據1958年《紐約公約》在全球執行以及其他的一些好處(例如機密性、靈活性以及龐大的對專業熟悉的國際仲裁員隊伍等),在過去三、四十年間國際仲裁已經在多個方面廣泛替代國家法院,成為國際商貿活動爭議解決的首選方式。但在國際仲裁快速發展的同時,也衍生出不少問題,其中部分問題并不容易解決。例如國際仲裁的費用高昂與延誤爭議、仲裁程序的不透明令使用者產生懷疑等。這可進一步說:

1、仲裁收費相比法院的收費不透明,也相對缺乏監管,存在亂收費的情況;

2、在投資仲裁行業,有人批評說這是小圈子活動,近來許多發展中國家因案件敗訴比例高而進行投訴,也出現部分國家退出1965年《華盛頓公約》的事情。這種情況致使國際仲裁對發展中國家而言公信力降低。

與此同時,國際法院相比仲裁最大的局限性,即法院判決書全球執行的問題,也隨著海牙《選擇法院協議公約》的通過以及開始被不同國家承認與適用而得到改變,這將為國際商貿活動的使用者提供多一個爭議解決的選擇。

建立國際商事法庭一定要注意與一般國家法院作出區分。因為這兩者面對的對象和出發點都不同,所以要用不同的心態對待。這包括要多以商事活動的服務提供者的角度去考慮問題;要多做宣傳與推廣以吸引更多的使用者愿意選擇使用;要設立更符合國際商業活動的法院架構,在法官的人選上挑選更具有國際視野與對國際商事規則更了解的人士;要以提供優質與有公信力的服務為目標等。這里的細節太多,我就不多講了。

建立好的國際商事法庭,對一個國家是有許多好處的。這包括能夠培養更多國際化的人才,提高國家在國際商貿活動中的聲望,健全自己國家的商貿法律,促進本國企業的國際商業交往,更長遠的甚至是提升軟實力而為國家創收。


BCI:您認為國際商事法庭能夠建設成功的奧秘在哪里?

楊良宜:其中一種能夠成功的情況是一國有很長的商貿活動歷史與有被大家認可與信任的完善的商事法律,成立商事法庭是水到渠成的事情,這就如英國的商事法院。另一種可能成功的情況應該就是擁有很大的國際商貿體量與眾多的參與者,而目前中國就是這樣的情況。隨著中國參與國際商貿活動的深度和廣度的加大,中國的眾多參與者當然希望能夠在本國解決爭議,并且在實務中也的確看到很多中方參與的商貿合同中規定在中國的仲裁機構來解決爭議。中國國際商事法庭如果能夠創設出一套好的制度,也完全可以在中方參與者的帶動下吸引更多本國與外國的使用者,與仲裁并駕齊驅。


BCI:作為一位資深的商事、海事仲裁專家,您如何看待替代性糾紛解決機制(ADR)中調解的發展趨勢?

楊良宜:實際上,包含調解、仲裁在內的ADR制度已經存在很久了。例如和解制度(這相比調解只是少了一位調解員),一直廣泛適用于爭議雙方。結合我個人的經歷,平均五個開始訴訟的案件,最終只有一個案件的訴訟程序進行到了最后開庭與作出裁決/判決書。大部分情況下,訴訟雙方在相互示證后,就掌握了勝訴與敗訴的概率,并會試圖去達成和解,所以和解制度一直存在。

現在出現的調解制度,在家事糾紛或本土的爭議中普遍適用,而且針對家事糾紛,調解的形式來解決其實很好。但是如果應用于國際商貿爭端領域,雖然調解制度在不斷改進,如經過調解所達成的協議還可以借助裁決書的形式或根據即將生效的《新加坡調解公約》而得到執行,我個人認為還是存在一定的困難。這我可以舉兩個方面的問題。

第一個問題是在調解的時間方面,如果調解的時間過晚,在前期訴訟或仲裁已經花費了不少律師費用的情況下調解難度會增加,因為要考慮這部分的費用如何分攤。而如果一開始就選擇調解,雙方未充分掌握證據的情況下,無異于是在賭博。唯有在交換證據后,雙方才對案件勝訴與敗訴的概率有了比較清楚與全面的估計。所以很多時候,調解制度也需要雙方交換證據。但這方面要做得好,這程序走下來也是與訴訟或仲裁在費用與延誤方面相差不遠了。

第二個困難是在心態方面,在國際商貿中,大家都是在玩零合游戲,爭議雙方總是固守你進就是我退的思想,所以心態上(尤其是與西方對手)難以真誠地互讓一步去達成調解協議。真要調解成功,也是其中一方讓步于對手。


BCI:楊先生除了在專業上精進之外,勤于筆耕,是什么原因和動力令到您愿意從事寫作?

楊良宜:改革開放以來,我在國內授課近四十年。一直向大家傳播“走出去”所需要的知識和思維,而由于歷史原因,這主要就是對國際商貿交往有很大影響的英國商法。在這個過程中,我自己也在不斷成長。我們現在討論的中國法律同樣需要不斷革新,跟隨社會不斷改進。以海商法為例,三十年前我曾以專家身份參與立法討論,畢竟中國的海商法采納了不少英國海商法的內容。但是現在想一想,三十年前自己的水平和對于法律的理解與現在差異較大,加上海商法自身也有了天翻地覆的變化,而一直還停留在過去層面的中國海商法是一定需要改進。

最近這些年我一直致力于英國合同法的寫作,包括我今年出版的《合同的履行、棄權與禁反言》是同系列的第三本,這本將近1100頁的書具體講解了合同的履行問題。英國合同法的重要性不僅表現在它是思維方式的體現,更因為所有商業的關系都是建立在合同的基礎上,從而在任何商業領域具有普適性。在我看來,學習英國合同法與商法是對國際商業思維的開拓。對我們中國人來說,這也不難掌握,因為其本質與核心與兩千年前中國的古圣先賢的思想在大原則上并無本質上的不同。

以孫子為例,孫子兵法云“知己知彼,百戰不殆”。商場如戰場,也同樣講求知己知彼。但如果中國境外投資的企業做不到“知彼”,要打勝仗就不容易了。

而說到“知彼”,大家都知道西方國家的法治,每一樣東西都需依據法律規定,所以法律中就充滿了西方的思維,可見只要掌握了西方的思維,了解商業伙伴/對手所想的東西,那自然能夠在商業交往中應對自如。


藍海后記

楊良宜先生出席第三屆前海法智論壇,并與藍海法律中心發展部部長韓婷合影

楊良宜先生接受藍海法律中心采訪


藍海法律中心是“中國港澳臺和外國法律查明研究中心”的依托單位,承擔秘書處的工作,也是最高人民法院指定的“港澳臺和外國法律查明基地”。藍海法律中心致力于打造創新型、國際化的公共法律服務平臺,充分發揮跨境交流平臺作用,利用境內外專家資源優勢,提升涉外法律服務水平。楊良宜先生對藍海法律中心的域外法律查明服務表示贊賞并予以厚望。第三屆前海法智論壇結束后,楊良宜先生向藍海法律中心贈送自己的文稿,以示鼓勵。




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