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肖璟翊:尋找糾紛解決的“Missing Puzzle”

來源:藍海中心 肖璟翊 日期:2020.10.16 人氣:63 

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關于構建中國商事調解制度的幾點思考

藍海法律查明和商事調解中心

執行理事長肖璟翊


2019年8月,我有幸受到新加坡律政部的邀請,參加了《新加坡調解公約》的簽署儀式大會。會上一位發言人的比喻給我留下了深刻的印象,他把“調解”比喻成“missing puzzle”(丟失的拼圖)。


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是不是特別形象?調解不是一個新發明,它一直都在,只是因為某種原因遺失了,被人忽略了;現在找到它,整個糾紛解決機制變得完整了。從這個比喻,我們也可以從側面推知一個情況——調解機制的缺位,也就是“missing”的狀態不僅中國存在,其他國家和地區也同樣存在。怎么補缺,怎么合理構建?這是我國在簽署《新加坡調解公約》之后,必須要思考的問題。


一、構建以誰為基準?

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當談論商事調解的時候,經常聽到一個說法是,“對嘛,現在法院案件那么多”,從司法機構“案多人少”方面,去尋找發展商事調解的合理性和正當性。


我個人認為,這個“基準”找得不是那么準確。當然,商事調解的發展,離不開法院的支持,中國的情況更是如此。但是,如果將商事調解僅僅理解是為法院減壓,那么它發展的終極目標就是,完善訴調對接,建立健全“附設法院”的調解機制。如果這是目標,我認為會局限商事調解的發展空間,也沒有透徹理解這些年來法院為推動訴源治理、多元解紛而作出的改革努力。


商事調解制度的構建究竟應該以誰為基準呢?我的理解是“用戶方”,也就是糾紛的當事人。法律服務在于應用,當設計商事調解制度的時候,我們是需要“用戶畫像”的。換言之,我們需要深入分析,誰需要商事調解/國際商事調解?什么樣的商事糾紛適宜用調解來解決?然后對照需求,進行科學的設計。


二、構建的核心:

       商事調解有哪些獨特價值?

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我們做業務推廣的時候,發現當事人在考慮是否選擇調解的時候,通常會衡量以下幾個因素:時間、保密性、成本、可執行性。


對照來看,我們現有的制度是否給以相應的支撐了呢?先說時間,下面是一個對比圖:


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按照目前的法律規定或相關的規則,訴訟和仲裁花費的時間往往比調解要長。這是因為訴訟和仲裁更加注重程序性,而調解更講求靈活性。在設計調解的相關制度時,就不宜過分強調調解程序的規范性,而應保有其程序靈活簡便帶來的好處。


再來看看保密性?!氨C堋笔钦{解的核心價值。但我國的民訴法對調解的“保密性”原則沒有涉及,反而對于證據的規定,是有種種要求的。最接近調解保密性原則的,是2009年7月最高人民法院通過的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第19條的規定。


對比國際上的相關規定,我國有關調解保密性的規定存在以下不足:(1)對調解的保密原則立法缺乏明確規定,最高人民法院頒布的規定只限于“與訴訟有關的調解機制”;(2)對于“調解信息”保密的規定還不充分;(3)對于證據在訴訟、仲裁等其他程序的可采性沒有明確?!氨C苄浴笨梢哉f是調解制度的根基,建議在構建調解制度的時候,應當加以明確而詳細的規定。


接下來,看看“成本”。在國際社會,調解的費用一般都低于訴訟或仲裁,這也是當事人選擇適用調解的一個重要考慮。在我國,商事調解的市場化收費應該說才剛剛起步,但一談到收費,有些人會有擔心,會不會亂收費???會不會為追逐利益亂調啊……心情就有點復雜了。但我認為,在機制構建的時候,這個問題必須很好地面對和解決,因為唯有走市場化,才能吸引優秀的專業人士加入調解員的隊伍,才能保障調解機構健康長遠地發展。既然是市場化,那就不是所謂的“補貼”制,而是交由作為用戶方的當事人和調解機構/調解員之間去進行協商。


關于調解的收費標準,我認為目前有關部門不用急于去設置規管,不妨“讓子彈飛一會兒”,讓市場有個在探索中成長的過程。作為一個調解機構,我們的切身體會是,目前階段,商事調解亂收費的可能性很低,因為在收費的時候需要考慮幾個維度:一是其他爭議解決方式的收費標準,例如訴訟費、仲裁費;二是國內外其他調解機構的收費標準;三是人民調解是免費的。作為商事調解機構,你需要在這三個維度當中,以自己服務的專業性、獨特性去贏取當事人的認同;必須在三個維度之下,尋求自己的合理收費空間。因為,調解的啟動權在當事人,如果費用與服務不相匹配的話,當事人自然是“Say No”的。


與這個話題相關,我也對目前的訴訟費機制談談個人的一些粗淺認識:我國的訴訟費一直采取低費率制,這在某種程度上制約了仲裁、調解等替代訴訟糾紛解決方式的發展。因為按照現有模式,司法解決兼具費用低、效率高、權威性足、執行有保障等等優勢,這樣的機制引導的結果,就必然是大量糾紛涌入到法院。但是,我們應該看到的是,司法資源是非常寶貴的,應該是作為維護公平正義的“最后一道防線”,當糾紛出現的時候,挺在前面的應該是“非訴訟糾紛解決機制”。從國外經驗看,絕大部分的案件也是通過非訴訟方式來解決的。因此,從頂層設計角度出發,我認為有必要綜合權衡,對現行的人民法院訴訟費管理辦法進行改革。


最后講講可執行性?!缎录悠抡{解公約》解決的就是跨境執行的問題。在國內,調解獲得可執行性的機制是多樣的,包括了司法確認、轉為仲裁裁決、公證賦強等。尤其是今年初最高人民法院根據全國人大授權發布的《民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案》,對司法確認程序作了改革,便利了調解協議的執行。像藍海中心所在地的深圳市,是其中一個試點改革城市。深圳兩級法院為貫徹最高法院部署,推出了許多有力的措施,支持和促進商事調解的發展。當然,在實踐當中,如何順暢各種銜接程序,貫徹上述的有關規定,仍然需要各方共同努力。


三、構建的對象:

       “商事調解”的邊界?

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大家都知道,《新加坡調解公約》僅適用于“商事調解”。我國在構建商事調解機制的時候,一個突出的問題就是怎么厘清構建對象,也就是“商事調解”的邊界問題。在我國語境下,調解的種類繁多,包括了人民調解、司法調解、行政調解、專業性行業性調解等等。由從事“商事調解”的入場者來看,我們是不做不知道,一做嚇一跳,包括有哪些呢:


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因為沒有辦法統計全面的數據,了解我國究竟有多少從事商事調解的組織或個人,我們選取了商事案件比較突出的粵港澳大灣區法院的情況(數據來源:人民法院調解平臺):


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在分配調解案件時,法院通常不作“商事”或“非商事”的嚴格區分。所以,從理論上說,上述組織和個人都可以從事商事調解。


從上面的介紹可以看出,由于我國對于商事調解服務沒有設立準入標準,所以商事調解的主體多種多樣,數量眾多,良莠不齊。在《新加坡調解公約》開放簽署之后,各地的調解組織更是如雨后春筍一般涌現。這種情況下,在進行立法或構建制度的時候,就會遭遇這樣一個難題:是遷就目前現存的調解組織形式,還是重新對調解種類進行劃分呢?因為當仔細研究推敲的時候,就會發現目前的調解分類是不嚴謹的,劃分標準混亂,不同的調解類別在概念上互相包含,在業務上存在交叉。


這個問題不僅關系到立法的科學性的問題,還與商事調解的發展息息相關,表現為:(1)準入門檻太低,服務水準如何保證?(2)糾紛市場特定,機構過多會不會拉低服務的整體水平?在市場化剛剛起步的階段,單純靠市場“優勝劣汰”是否會出現以低價競爭取勝、“劣幣驅逐良幣”現象?(3)入口太多,門類太雜,如何進行規管?簡單如建立調解員名冊,恐怕都難以實現;(4)怎么跟《新加坡調解公約》相銜接?如果將來批準了公約,我們的調解協議拿出國門,是否會得到執行?國際社會對于我們的調解員又如何判別?


對于這些問題,我沒有很好的答案,我將它留給聰明的專家和立法者去解答。但在這里,我們找到了一些國家的資料,供大家參考:


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四、調解員的資格與培訓

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什么樣的人可以擔任調解員?我們做過一些調研,很多國家和地區,主要是考慮人員的專業能力、專門培訓、調解員的中立性以及沒有負面的品行等幾個方面。調解員可以來自于各行各業,但必須接受不少于40小時的培訓課程。成為調解員之后,則通過持續教育積分和名冊管理,來推動調解員更新知識體系,維持商事調解員的專業水準。


為了保證調解的高品質,我國也有必要建立相應的資格認證體系,并且可以借助社會力量,認可某些專業調解機構或高校研究機構來組織符合認證標準的調解員培訓課程。


在目前立法對于調解員資質、對調解機構準入缺乏規定的情況下,我非常贊同最高人民法院建立“特邀調解組織和特邀調解員制度”,尤其是今年發布的《民事訴訟程序繁簡分流改革試點方案》,規定了特邀調解名錄管理制度,這對于保證調解的質量,促進調解機構和調解員精進服務,提高專業水準具有積極的作用,也為將來調解員資格認證、培訓、調解員管理等探索了道路。


結語


  • “宏觀著眼,微觀著手”,將“商事調解”放置在民事程序改革及多元糾紛解決機制的大框架中通盤考慮,以“糾紛當事人”作為構建的基準;


  • 應當充分認識商事調解的價值,凸顯其在時間、成本、保密等方面的優勢,保障調解協議的可執行性;


  • 科學分類,合理界定“商事調解”與其他調解的邊界;


  • 不宜走“低門檻、廣設點”的老路,應設置準入條件和審批程序,從制度上保證“商事調解”沿著規?;?、專業化、市場化、國際化的方向健康有序地發展;


  • 專業的調解員是發展“商事調解”的根本保證,需借鑒國際經驗,立足本土實際,構建調解員的資格認證和培訓體系。


中國的調解傳統源遠流長,但是商事調解的制度化還剛剛起步。作為商事調解機構的一員,藍海中心會積極探索,也很樂意與各位老師、同行交流意見,一同去找尋糾紛解決的“missing puzzle”,暢游“商事調解”這片藍海!


肖璟翊

中國人民大學民商法博士、香港大學普通法碩士、藍海法律查明和商事調解中心(以下簡稱藍海中心)執行理事長、藍海大灣區法律服務研究院院長。

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其參與創辦的藍海中心是國內第一家查明域外法律的、獨立運營的專業機構,曾入選廣東自貿試驗區首批制度創新案例,被最高人民法院確定為“港澳臺和外國法律查明基地”。該中心以建立專家庫的形式廣聚專家資源,為社會提供域外法律查明及相關跨境法律服務。


2019年10月,依據廣東省委省政府頒發的《關于貫徹落實<粵港澳大灣區發展規劃綱要>的實施意見》第49條規定的“建設集國際商事調解、域外法律查明為一體的國際商事調解中心”之部署,在深圳市司法局及上級機關的支持下,藍海中心經市民政局登記增設了“商事調解”的職能,并向社會提供相關服務。

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