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藍海查明案例 ▍海通國際證券有限公司與陳洪保證合同糾紛案

來源: admin 日期:2019.11.24 人氣:134 

廣東省深圳前海合作區人民法院

民 事 判 決 書

(2016)粵0391民初1944、1945號

原告:海通國際證券有限公司,住所地:香港特別行政區中環德輔道中**李寶椿大廈**。

代表人:盧偉浩,該公司董事。

委托訴訟代理人:高峰,北京市金杜(深圳)律師事務所律師。

委托訴訟代理人:柳辰,北京市金杜(深圳)律師事務所律師。

被告:陳洪,男,漢族,1964年6月8出生,住所,住所地:廣東省深圳市南山區div>

委托訴訟代理人:陳穎臻,男,1988年12月7日出生,住廣東省深圳市南山區,系被告陳洪兒子。

委托訴訟代理人:范艷霞,廣東前海律師事務所律師。

原告海通國際證券有限公司(以下簡稱海通證券公司)與被告陳洪保證合同糾紛兩案,本院于2016年10月13日立案受理后,依法適用普通程序,被告陳洪在舉證期限內以本案糾紛已由香港特別行政區高等法院作出判決,本院無管轄權為由,向本院提出管轄異議,本院作出民事裁定書,駁回了被告陳洪提出的管轄權異議,被告陳洪不服本院裁定提起上訴,深圳市中級人民法院作出(2017)粵03民轄終1043號民事裁定書,駁回被告陳洪對管轄異議的上訴,維持原裁定。本院于2018年6月24日公開開庭進行了審理。原告海通證券公司委托訴訟代理人高峰、柳辰,被告陳洪委托訴訟代理人范艷霞、陳穎臻到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

(2016)粵0391民初1944號案件,原告海通證券公司向本院提出訴訟請求:1.請求判令被告陳洪就債務人金勇投資有限公司(JinYongInvestmentsLimited)(以下簡稱金勇公司)拖欠原告海通證券公司的欠款本金及利息港幣27,739,263.29元(暫計至2016年6月30日),以及按照年利率13%按月計算復利至全部欠款清償之日的利息(含復利、逾期利息、罰息等)承擔連帶還款責任;2.請求判令被告陳洪承擔原告海通證券公司為實現本案債權已支付的律師費人民幣225,000元、翻譯費人民幣431元、公某轉遞費港幣29,900元、保全擔保費人民幣72,619元等實現債權的費用;3.請求判令被告陳洪承擔本案案件受理費、財產保全費等訴訟費用。庭前會議期間原告海通證券公司減少第一項訴訟請求利息為:按照年利率13%計算利息至全部欠款清償之日止。

(2016)粵0391民初1945號案件,原告海通證券公司向本院提出訴訟請求:1.請求判令被告陳洪就債務人卓達投資有限公司(EliteAchieveLimited)(以下簡稱卓達公司)拖欠原告海通證券公司的欠款本金及利息港幣44,663,304.22元(暫計至2016年6月30日),以及按照年利率13%按月計算復利至全部欠款清償之日的利息(含復利、逾期利息、罰息等)承擔連帶還款責任;2.請求判令被告陳洪承擔原告海通證券公司為實現本案債權已支付的律師費人民幣225,000元、翻譯費人民幣431元、公某轉遞費港幣29,900元、保全擔保費人民幣116,464元等實現債權的費用;3.請求判令被告陳洪承擔本案案件受理費、財產保全費等訴訟費用。庭前會議期間原告海通證券公司減少第一項訴訟請求利息為:按照年利率13%計算利息至全部欠款清償之日止。

原告海通證券公司訴稱,2011年1月3日,債務人金勇公司在原告海通證券公司處開立了保證金證券交易賬戶,賬戶號碼為02×××19-33(下稱“保證金賬戶”),2012年7月9日,債務人卓達公司在原告海通證券公司處開立了保證金賬戶,賬戶號碼為02×××69-33,根據債務人金勇公司、卓達公司與原告海通證券公司達成的《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》的內容,原告海通證券公司在保證金賬戶項下為債務人金勇公司、卓達公司提供融資以供債務人金勇公司、卓達公司進行股票交易,并以保證金賬戶內的股票作為該等融資的質押物。根據保證金賬戶條款,債務人金勇公司、卓達公司應按照原告海通證券公司不時規定的借款額及質押股票價值之比例(下稱“按倉比率”)及時補足相應保證金款項或提供額外質押股票,否則將視為違約。在違約事項發生后,原告海通證券公司有權根據保證金賬戶條款之規定,處置或出售保證金賬戶內的股票,并要求債務人金勇公司、卓達公司償還融資欠款余額,并收取與欠款相關的利息、復利、罰息、費用等。債務人金勇公司、卓達公司開設保證金賬戶后,原告海通證券公司向債務人金勇公司、卓達公司提供融資額度供其進行股票交易。自2015年2月起債務人金勇公司、卓達公司賬戶內的質押物價值已無法滿足原告海通證券公司的按倉比率要求,然而經原告海通證券公司多次催告債務人金勇公司、卓達公司后,債務人金勇公司、卓達公司仍未按約定補足保證金。鑒于債務人金勇公司、卓達公司未能及時補足保證金或提供額外質押物,原告海通證券公司于2015年10月起要求債務人金勇公司、卓達公司償還保證金賬戶項下的全部欠款。而經多次追討未果后,2016年6月28日原告海通證券公司依保證金賬戶條款之規定出售保證金賬戶內的全部質押股票并以出售所得價款抵償部分債務人金勇公司、卓達公司對原告海通證券公司之欠款。截止2016年6月30日,債務人金勇公司尚欠原告海通證券公司融資金額港幣27,739,263.29元,卓達公司尚欠原告海通證券公司融資金額港幣44,663,304.22元尚未清償?;谏鲜鲋鱾鶛?,被告陳洪于2012年7月9日向原告海通證券公司出具保證函,就債務人金勇公司、卓達公司開設的上述保證金賬戶項下付款義務向原告海通證券公司提供連帶保證擔保,以主債務人身份無條件保證及承諾履行并支付債務人金勇公司、卓達公司未向原告海通證券公司履行的所有法律責任。2016年3月8日,被告陳洪及債務人金勇公司、卓達公司向原告海通證券公司出具了《債務確認及延期還款申請函》,明確確認上述欠款及擔保事實,并明確就債務人金勇公司、卓達公司對原告海通證券公司的上述欠款按照年利率13%按月計算復利至全部欠款清償之日。原告海通證券公司認為,原告海通證券公司與被告陳洪之間保證合同關系依法成立、合法有效,債務人金勇公司、卓達公司拒不還款已構成違約,被告陳洪應就債務人金勇公司、卓達公司拖欠原告海通證券公司的所有欠款承擔連帶還款責任。為維護原告海通證券公司法權益,特向法院提起訴訟,請依法判決。

被告陳洪辯稱,一、本案應當對香港特別行政區的判決書先向深圳市中級人民法院申請認可與執行,在未被裁定不予承認與執行前,人民法院應當駁回原告海通證券公司的起訴。根據《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》的規定,香港特別行政區法院的判決應當向內地法院申請認可和執行,申請認可和執行是先置程序,香港特別行政區法院的判決書被裁定不予認可和執行,原告海通證券公司才能依據相同案件事實向執行地法院提起訴訟。其理由:1,根據該安排的規定,只要是當事人約定了協議管轄的民商事案件所作出的判決,不論是內地法院作出的判決書,或香港特別行政區法院作出的判決書,均應當申請認可和執行程序,該程序的設定應當屬于前置程序;2,該安排設定的認可和執行程序,既減少司法成本,減輕當事人的訴累,也避免不必要的浪費司法資源,也符合該安排的立法宗旨;3,本案是否屬于本安排中規定的第一條及第二條的適用情形,原被告雙方是否有書面管轄協議?所要認可的判決書是否是生效判決?是否具備執行力?債務人是否對認可和執行的判決書提出異議?這些相關的事實問題,只能由答辯人所在地的中級人民法院在認可和執行程序中進行審查并作出裁判,本案前海法院無權在本案對上述事實審查,更無權作出本案是否適用該安排的結論;4,根據本安排第9條及第13條的規定,只有被裁定不予認可和執行,當事人才可以按照執行地的法律依相同案件事實向執行地法院提起訴訟。據此,應當對原告海通證券公司的起訴予以駁回。二、原告海通證券公司違反一事不再理原則,屬于重復訴訟,應當駁回原告海通證券公司的起訴。應當是原告海通證券公司將香港特別行政區法院的判決書向深圳市中級人民法院申請認可與執行,只有在裁定不被認可與執行時,方可進行平行訴訟。如原告海通證券公司未申請認可與執行的程序,則屬于違反雙重訴訟的原則,將可能會造成一案卻出現兩種不同的判決結果的沖突等,導致司法的混亂。因此,本案在未向深圳市中級人民院申請認可與執行程序前,應當認定為重復訴訟而應當駁回原告海通證券公司的起訴。三、原告海通證券公司起訴的本金及利息的計算金額不認可,又重復計算利息與費用,被告陳洪不認可原告海通證券公司主張的訴訟請求中關于欠款本金及利息金額。四、原告海通證券公司主張的年利率13%,遠遠高出香港銀行的貸款利率,也遠遠高于原告海通證券公司的實際損失,并且該利率標準沒有合同的事實依據,因此,請求法院減少年利率的標準。五、原告海通證券公司主張的律師費、翻譯費、公某轉遞費、保全擔保費等費用,根據保證函第1(c)條的規定,是針對可以向金勇公司收取的傭金、費用、收費和開支(包括律師費),才由被告陳洪承擔,但本案原告海通證券公司主張的律師費、翻譯費、公某費、保全擔保費等費用,只是針對擔保人而未向金勇公司主張;并且原告海通證券公司就本案事實已在香港特別行政區法院主張過權利,其沒有向香港特別行政區法院申請執行,又重新在深圳訴訟,其主張的費用不屬于必須產生的費用。因此,根據該條款的規定,原告海通證券公司主張的律師費、翻譯費、公某費、保全擔保費等費用沒有事實依據,應當予以駁回。開庭時,被告陳洪補充答辯稱,1,根據域外法查明意見書,本案爭議解決方式為仲裁,而非向香港特別行政區法院起訴,所以前海法院對本案沒有主管及管轄權;2,被告陳洪不僅不欠原告海通證券公司借款本息,且還多付了港幣83,292,358.06元,其理由是原告海通證券公司與主債務人及被告陳洪之間就利息和計算復利沒有進行任何約定,在原告海通證券公司主債務和擔保人開戶時簽署的文件中,沒有對利息標準是否計算復息進行書面的約定。被告陳洪沒有對利息標準是否計算復息進行書面的約定,被告陳洪在2016年3月8日簽署了《債務確認及延期還款申請函》,該函中約定了利率13%按月計算復息,但該函件被告陳洪已經舉證證明是原告海通證券公司的員工顏敏穎自稱是應付集團審查而與被告陳洪合謀簽署了一份偽造的,并非被告陳洪真實意思表示的函件。并且該函件是被告陳洪向原告海通證券公司作出的申請,系單方申請,但直至本案庭審時也沒有得到原告海通證券公司的回應,原告海通證券公司并沒有對于被告陳洪的申請函作出任何的審批同意,因此該函件是單方作出的,并不構成合約關系。對原、被告雙方都沒有任何的約東力。因此本案的利息、復息雙方沒有任何約定。3,被告陳洪作為擔保人,在原告海通證券公司與主債務人沒有約定本金需要計算利息及計算復息的情況下,被告陳洪僅在借款本金的范圍內承擔擔保責任。4,原告海通證券公司在2016年6月28日違約處置被告陳洪的抵押品時,未按照抵押品的真正市場價值進行處置。抵押品在停牌前的價格為港幣0.385元,而原告海通證券公司竟然以港幣0.099元處置了該抵押品,還不到停牌前的1/4的價格。原告海通證券公司應當對處置抵押品進行了合理謹慎的義務責任進行舉證,證明原告海通證券公司合理處置了抵押品,否則應當承擔舉證不能的責任。同時,被告陳洪已提供了對該股票的評估價格,應當以該評估價格的中間值來抵扣欠款本金。抵扣后原告海通證券公司應當退還被告陳洪多支付的港幣83,292,358.06元。

當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(見證據目錄),本院組織當事人進行了證據交換和質證,對以下無爭議的事實予以確認。

1.1973年3月6日,海通證券在香港特別行政區注冊。2003年3月20日,卓達公司在英屬維爾京群島注冊。2010年2月9日,金勇公司在英屬維爾京群島注冊。

2.2011年1月3日,陳洪作為金勇公司的唯一董事和唯一股東的身份以金勇公司的名義簽署以下文件:《保證金證券交易賬戶開立表格》《客戶收取密碼確認》。2012年7月9日,陳洪作為卓達公司的唯一董事和唯一股東的身份以卓達公司的名義簽署以下的文件:《保證金證券交易賬戶開立表格》《董事會議決議副本》。根據兩份《保證金證券交易賬戶開立表格》可知,金勇公司、卓達公司要求海通證券“依照保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件所載之條款和條件”為金勇公司開立并維持一個或多個保證金證券交易賬戶。除非有相反的證據顯示,《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》的文件應在同日前,即2011年1月3日,就已經由金勇公司閱讀并知悉,2012年7月9日已經由卓達公司閱讀并知悉。

《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》第9.1條約定:“除另有指明外,客戶承諾,隨時按本公司不時規定的利率,就賬戶內任何借方結余或欠下本公司債務,給本公司支付利息。倘若本公司未規定此等利率,則須按香港上海匯豐銀行不時規定的最優惠利率加年息百分之三計算。此等利息按日息計算,并且必須于每公歷月最后一天或應本公司要求支付”。

第15.1條約定:下述任何一件事情均構成違約事件:15.1.1當被要求或到期時,客戶未有將應繳納給本公司之按金、保證金或其他任何款項支付給本公司,或者未有按本協議將任何文件呈交本公司或將任何證券交付本公司;15.1.9本公司已經向客戶作出最少2次任何催收保證金要求,惟不管甚么理由,并不能夠直接與客戶聯系。

第15.2條約定:如出現違約事件,不但不會影響本公司針對客戶享有的任何其他權利或補救方法,而且本公司有權不向客戶發出進一步通知采取下述行動:15.2.1即時終止賬戶;15.2.2終止本協議之全部或任何部分;15.2.3取消任何可全部未執行之指令或任何其他代客戶作出的承諾;15.2.4終止本公司與客戶之間的任何或全部合約;將任何或全部外匯合約予以平倉;從有關該(等)交易所購入證券,平客戶之空倉,或者受第11.6及11.7條所制約下,在有關該(等)交易所出售證券,平客戶之任何長倉;15.2.5受第11.6及11.7條所制約下,出售為或代客戶持有的任何或部分證券及其他財產,并將所得款項和任何寄存現金用來清繳欠本公司之一切未償還余額;及15.2.6按照第17條款結合,并合和抵銷客戶之任何或全部賬戶。

第15.3條約定:依照本條款作出任何出售或斬倉時:15.3.1由于種種原因導致任何損失,只要本公司已作出合理的努力,以當天市場提供的價值出售或處置部分或全部證券及/或將任何外匯合約平倉或斬倉,本公司則不須為此損失負責;15.3.2本公司將自行判斷,決定何時沽出或處置部分或全部證券及/或將任何外匯合約平倉或斬倉,如因此導致任何損失,本公司概不負責;15.3.3本公司有權以現價為自己取得或將部分或全部證券售予或轉讓給本公司集團公司內任何公司及/或將任何外匯合約或其任何部分平倉或斬倉,而不須為種種原因導致的損失負責,亦不須交代本公司/或本公司集團公司內任何公司的任何利潤;及15.3.4倘若出售所得凈收益或斬倉所得凈收益不足抵償客戶欠本公司所有欠款,客戶承諾支付本公司任何差額。

第17條約定:(1)在不損害本公司依照法律或本協議有權享有之一般留置權、抵銷權或相類權利前提下且作為上述權利的額外附加,對于客戶交由本公司代管或在本公司內存放之所有證券、應收賬以任何貨幣申算款項及其他財產(不論是客戶個人或與其他人聯名所有)的權益,本公司均享有一般留置權,作為持續的抵押,用以抵銷及履行客戶因進行證券買賣或其他原因而對本公司及本公司集團公司內任何公司負上的所有責任,當中包括但不限于海通國際代理人有限公司、海通國際期貨有限公司、海通國際金業有限公司、海通國際投資服務有限公司及海通國際財務有限公司。(2)在不損害本公司依照法律或本協議有權享有之一般留置權或相類權利及受適用的規則與規例,當中包括但不限于客戶款項規則及客戶證券規則所制約的前提下且作為上述權利的額外附加本公司可以為自己及作為本公司集團公司內任何公司之代理人身分,在不通知客戶的情況下,隨時組合或合并客戶在本公司或本公司集團公司內任何公司開立的任何或全部賬戶,此等組合或合并活動可以個別地或與其他賬戶聯合進行,本公司可以將任何此等賬戶內之以任何貨幣申算款項、證券或其他財產抵銷或轉讓予本公司或本公司集團內任何公司,用以解除客戶之義務或法律責任,不論此等義務和法律責任是確實或偶然的、原有或附帶的、有抵押或無抵押的,共同或分別的。(3)在不限制或改變本協議一般條款及受適用的規則與規例(當中包括但不限于客戶款項規則及客戶證券規則)所制約的前提下,本公司可以不發通知,在客戶任何賬戶之間來回調動一切或任何款項或財產,而此等賬戶是指客戶任何時候在本公司或本公司集團公司內任何公司開立之賬戶。

第31條約定:(1)本協議和一切權利、義務及法律責任均受香港特別行政區法律管轄,并按之解釋。(2)在本協議所生或有關之一切事項方面,客戶特此表明愿意受香港法院之非專有司法管轄權制約。

第32條約定:在本公司全權選擇和絕對斟酌決定前提下,因本協議所引起或與之有關的任何爭議、爭論和索賠,或本協議之終止或無效或對其之違約,應根據現行有效并可由本條其他規定修訂之聯合國國際貿易法委員會仲裁規則通過仲裁解決。委任機構為香港國際仲裁中心、仲裁地點在香港之香港國際仲裁中心(香港國際仲裁中心),仲裁員為一人。香港國際仲裁中心將根據本協議日有效之該中心仲裁程序(包括其中所載之聯合國國際貿易法委員會仲裁規則以外之補充)管理該等任何仲裁。仲裁程序所用之語言為英文。

3.2011年1月3日,2012年7月9日,陳洪向海通國際金業有限公司、海通證券、海通國際期貨有限公司、海通國際財務有限公司和海通國際投資服務公司等出具《保證書》。

《保證書》第一條約定:陳洪不單作為擔保人,而且以主義務人身份特此無條件保證、承諾及同意,當海通證券提出要求時,支付并履行下述責任:

(a)一切因代該客戶進行證券及/或商品買賣而承擔之法律責任;

(b)所有現在或日后海通證券為該客戶地付之款項;

(c)該客戶不時未向海通證券支付或履行的其他所有法律責任,不管這些法律責任是實在的或有的、現有的或將有的及包括但不限于該客戶以借款人、保證人或擔保人身份承擔的法律責任;以及其所有利息和海通證券可以向該客戶收取的傭金、費用、收費和開支(包括律師費);

(d)本人在本保證書下欠海通證券之總額或尚欠款之利息,此等總額和尚余欠款指的是海通證券如前述般提出要求之日或本人終止本保證書之日至此等款額全數清還為止(判決前后)之一段時間內,本人在保證書下不時欠海通證券之總額或尚余欠款,上述利息采用此等款額在海通證券賬冊內記賬用的貨幣單位,息口則采用客戶就保證款項原應據以支付利息的年利率;以及

(e)出于或由于海通證券追討或試圖追討在本保證書下欠海通證券之款項而產生的一切費用和支出。

第二條約定:本人在本保證書下之法律責任涵蓋下述范圍:

(b)所有自海通證券借入之款項或對海通證券承擔之法律責任,不管這種借入款項或承擔此等法律責任之行為可能已屬無效或超越該客戶或者其他聲稱代該客戶借入款項或辦事之人士的權力或行為能力,亦不管這種借入款項或承擔此等法律責任之行為有否其他不當之處。

第23條約定:本保證受香港特別行政區法律管轄并按之解釋,以及本人特此表明愿受香港法院非專有司法管轄權約束。

4.2015年2月12日,海通證券向金勇公司和卓達公司發出催款信告知截至2015年2月11日,金勇的賬戶(O2-0196619-33)需補回的保證金額為港幣17,977,063.31元;卓達公司的賬戶(02×××69-33)需補回的保證金額為港幣22,057,518.55元。

5.2015年3月2日、2015年3月11日、2015年3月18日、2015年3月20日、2015年3月27日、2015年7月23日、2015年7月30日、2015年8月31日、2015年9月30日,海通證券多次向金勇公司、卓達公司發出催款函,告知截至催告前,金勇公司、卓達公司的賬戶需補回的保證金額。

6.2015年10月5日,海通證券向金勇公司和卓達公司發出催款函,告知截至2015年10月4日為止,金勇公司的賬戶累計欠款為港幣60,272,885.46元,要求金勇公司立刻支付該款項,告知卓達公司的賬戶累計欠款為港幣60,790,680.42元,要求卓達公司立刻支付該款項。

7.2015年11月4日,海通證券向金勇公司和卓達公司發出催款函,告知截至2015年11月3日,金勇公司的賬戶累計欠款為港幣60,916,164.36元;卓達公司的賬戶累計欠款為港幣61,439,406.42元,并要金勇公司、卓達公司在該函件之日起7天內立刻支付該款項。

8.2015年12月16日,海通證券向金勇公司和卓達公司發出催款函,告知截至2015年12月15日,金勇公司的賬戶累計欠款為港幣61,828,753.94元;告知卓達的賬戶累計欠款為港幣62,359,829.42元,并要求金勇公司、卓達公司在該函件之日起2天內立刻支付該款項。

9.2016年3月8日,金勇公司、卓達公司、陳洪向海通證券發出《債務確認以及延期還款申請函》。內容包括:

(1)確認海通證券于2015年每月向金勇公司及卓達公司兩家公司寄出的月結單,催收保證金通知及催收欠款的通知(最近一期的催收欠款通知的日期為2015年12月16日)已由陳洪代表上述公司收悉,對其中的內容均無異議。

(2)金勇公司和卓達公司兩家公司未能及時根據海通證券于2015年10月5日發出的書面通知中要求支付該等賬戶項下的所有欠款(包括本金及利息)。陳洪、金勇公司和卓達公司確認金勇公司于2015年10月5日對于海通證券的欠款總金額為港幣60,272,885.46元,卓達公司對于海通證券的欠款總金額為港幣60,790,680.42元。此后上述欠款的利息按年利率13%按月計算復利至今。在上述欠款全額支付給海通證券前,相關欠款的利息仍將按照該等賬戶的條款和條件之規定由海通證券厘定的利率累積計收,即年利率13%或其他由海通證券調整后通知陳洪、金勇公司和卓達公司的利率按月計算復利。

(3)截止該函之日,金勇公司于海通證券開立的證券保證金賬戶(02×××33)項下尚欠海通證券保證金貸款本金利息共計港幣63,579,562.76元。

(4)截止該函之日,卓達公司于海通證券開立的證券保證金賬戶(02×××33)項下尚欠海通證券貸款本金利息共計港幣64,125,676.81元。

(5)擔保人陳洪作為為債務人公司該等賬戶的賬戶擔保人對于上述欠款負有連帶清償責任。

由于資金緊張,目前無力償還上述欠款并向海通證券申請延期還款,并承諾盡快籌措資金歸還上述債務欠款。

10.2016年5月4日,海通證券向金勇公司、卓達公司發出催款函,告知截至2016年5月3日,金勇公司的賬戶需補回的保證金額為港幣64,792,158.52元及累計的欠款為港幣64,792,158.52元,卓達公司的賬戶需補回的保證金額為港幣65,348,688.05元及累計的欠款為港幣65,348,688.05元,要求金勇公司、卓達公司在該函件之日起7天內立刻支付該款項。

11.2016年6月3日,海通證券向金勇公司、卓達公司發出催款函,告知截至2016年6月2日,金勇公司的賬戶累計欠款為港幣65,323,974.66元,卓達公司的賬戶累計欠款為港幣65,885,072.21元,并要求金勇公司、卓達公司在該函件起7天內立刻支付該款項。

12.2016年6月23日,海通證券向陳洪、金勇公司和卓達公司發出《處置抵押品通知函》,包括以下內容:

(1)陳洪、金勇公司和卓達公司于2016年3月8日書面向海通證券確認欠款事實并承諾盡快籌措資金歸還債務欠款,唯直至今尚未作出任何清償。

(2)海通證券在此通知陳洪、金勇公司和卓達公司,鑒于其長期違反海通證券補足保證金以及返還錢款的要求,海通證券將根據該等賬戶的條款及條件賦予的權力,于2016年6月28日(或其他海通證券根據絕對酌情權決定的時間)處置該等賬戶的所有或部分抵押品(包括但不限于出售該等賬戶內中國安芯控股有限公司的股份(港股編號:1149),處置該等抵押品的所得將用于償還欠款人公司在該等賬戶項下的欠款。在處置抵押品后如該等賬戶內仍有欠款,欠款人公司及擔保人仍將對該部分欠款承擔清償責任,且欠款的利息仍將按海通證券規定的違約利率按月計算復利。

13.2016年6月28日,海通證券將金勇公司向其抵押的中國安芯控股有限公司(港股編號:1149)的384,212,000股,以每股價格港幣0.09943元總額港幣38,202,199.16元賣給GloryMeritInternationalHoldingsLimited(永德國際控股有限公司)。將卓達公司向其抵押的中國安芯控股有限公司(港股編號:1149)的219,184,000股,以每股價格港幣0.09943元,總額港幣21,793,465.12元賣給永徳國際控股有限公司??鄢嚓P費用后,抵扣了債務人的欠款。

14.2016年7月4日,海通證券向金勇公司、卓達公司發出催款函,告知截至2016年6月30日,金勇公司的賬戶計欠款為港幣27,739,263.29元,卓達公司的賬戶累計欠款為港幣44,663,304.22元,并要求金勇公司、卓達公司在該函件起7天內立刻支付該款項。

15.2016年7月25日,香港金杜律師事務所向金勇公司和卓達公司發出律師函指出對抵押(即中國安芯控股有限公司的股票)處理后,金勇公司和卓達公司欠海通證券的數額分別為港幣27,724,340.43元和港幣44,639,117.80元;對于未償還債務,13%的年利率持續適用,直至全額償還債務為止。要求金勇公司和卓達公司在2016年8月1日全額結清所欠數額。

16.2016年8月4日,海通證券在香港特別行政區對金勇公司、卓達公司和陳洪提起訴訟(案件編號:IHCA2025/2016)。要求金勇公司支付截至2016年6月30日本息合計港幣27,739,263.29元,并按13%的年利率計算罰息至還清欠款為止,或根據香港特別行政區《高等法院條例》(第4章)第48條和第49條計算的利息,再或者,按照法院認為適當的利率計算。要求卓達公司支付截至2016年6月30日本息合計港幣44,663,304.22元,并按13%的年利率計算罰息至還清欠款為止,或根據香港特別行政區《高等法院條例》(第4章)第48條和第49條計算的利息,再或者,按照法院認為適當的利率計算。要求陳洪償還金勇公司及卓達公司債務總和即港幣72,402,567.51元,并按13%的年利率計算罰息至還清欠款為止,或根據香港特別行政區《高等法院條例》(第4章)第48條和第49條計算的利息,再或者,按照法院認為適當的利率計算。

2016年8月4日香港特別行政區高等法院向金勇公司、卓達公司及陳洪發出傳訊令狀。

2016年11月14日,鑒于金勇公司和卓達公司未作出任何打算辯護的通知,香港特別行政區高等法院原訟法庭作出2016年第2025號判決HCA2025/2016:

(1)金勇公司需向海通證券支付金額27,739,263.29港元以及按照13%的年利率,從2016年8月4日至本判決日期的利息,及此后利息按照判決利率直至全額款項支付為止;

(2)卓達公司需向海通證券支付金額44,663,304.22港元以及按照13%的年利率,從2016年8月4日至本判決日期的利息,及此后利息按照判決利率直至全額款項支付為止。

2017年2月13日,鑒于陳洪未作出任何打算辯護的通知,香港特別行政區高等法院作出判決:陳洪需向海通證券支付金額72,402,563.51港元以及按照13%的年利率,從2016年8月4日至本判決日期的利息,及此后利息按照判決利率直至全額款項支付為止。

17.原告海通證券公司為訴訟支付其他費用為:(2016)粵0391民初1944號案件支付翻譯費人民幣431元,公某轉遞費港幣29,900元,保全擔保費人民幣72,619元,律師費人民幣225,000元;(2016)粵0391民初1945號案件支付翻譯費人民幣431元,公某轉遞費港幣29,900元,保全擔保費人民幣116,464元,律師費人民幣225,000元。(2016)粵0391民初1944、1945號案件委托深圳市藍?,F代法律服務發展中心進行域外法查明支付出具法律意見書報告費用人民幣65,000元,出庭說明服務費人民幣75,000元。

18.中國安芯控股有限公司在香港上市,2015年3月31日開盤價為港幣0.385元,當日最高價為港幣0.395元,最低價為港幣0.370元,收盤價為港幣0.385元。該股票從2015年4月1日起停牌。2016年6月7日,該公司公告顯示,香港聯合交易所于2016年5月31日致函該公司,聯交所已按《上市規則》第17項應用指引,將本公司列入除牌程序的第二階段。根據中國安芯控股有限公司近期公告顯示,該公司已過除牌第三階段,聯交所覆核委員會未支持中國安芯控股有限公司復牌建議,現中國安芯控股有限公司已提交聯交所上市上訴委員會對覆核委員會的決定進行覆核。截止至判決之日,該股票仍處于停牌中。

19.庭審后,被告陳洪提交香港特別行政區高等法院原訟法庭對于陳洪的傳票,傳票內容為“請各方相關當事人于2018年7月27日周五到庭參加庭審”“庭審事項:是否準許被告三(即陳洪)以下判令申請:1.認定2017年2月13日針對被告三的判決及后續的執行令無效,因為當時的傳票未有效送達被告三及2.申請的費用由第三被告承擔及原告海通證券公司承擔其無效判決方面的相關費用”。

因本案陳洪出具的《保證書》及涉案的《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》均約定適用香港特別行政區法律,在庭前會議中,原告海通證券公司與被告陳洪均確認本案適用香港特別行政區法律。為了查明香港特別行政區法律,本院于2017年9月6日召集雙方對需要委托查明的法律事項進行了聽證,雙方明確了需要查明的法律問題。原告海通證券公司委托深圳市藍?,F代法律服務發展中心進行域外法查明,向本院提交了香港特別行政區麥業成大律師于2018年5月3日出具的《法律意見書》,該《法律意見書》依法經中國委托公某人及香港律師公某后由中國法律服務(香港)有限公司轉遞,主要查明的法律內容為:

(一)在香港特別行政區法律規定下,關于《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》的效力

普通法下會影響合同效力的因素包括:失實陳述(misrepresentation)、錯誤(mistake)、違法(illegality)威迫(duress)、不當影響(undueinfluence)和不合情理的買賣(unconscionablebargains)等。除了違法的要素外,其他各項能影響合同效力都屬于事實上的裁斷。由于本案一方主體是海通證券,在普通法下有若干的案例顯示涉及銀行或證券公司的合同效力與不當影響(undueinfluence)有關。鑒于現有提供的材料,并無任何資料顯示本案與上述的任何會影響合同效力的要素有關。除有相反證據證明,本案中的《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》適宜認定為有效。

在此前提下,關于利息的規定。根據《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》第9條規定,該借貸的利率應為(PrimeRate+3%)。2016年3月8日的《債務確認及延期還款申請函》是第一次對于年利率13%有明確的規定并且是由債務人陳洪、金勇公司及卓達公司主動提出。從2015年2月并始到2016年6月由海通證券發出的催款函均沒有提到13%的年利率的規定。從海通證券提出的民事訴訟HCA2025/2016的傳訊令狀和申索注明可知,同意以13%的年利率歸還欠款是陳洪、金勇公司和卓達公司從上述2016年3月8日的《債務確認及延期還款申請函》提出的。根據目前的文件資料顯示,海通證券也同意以年利率13%作為利息的數額。

(二)在香港特別行政區法律規定下,海通證券對抵押品進行處置的效力

《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》第17條約定,海通證券有權對金勇公司、卓達公司的抵押股權進行處置。海通證券在2016年6月23日所發出的信函《處置抵押品通知函》并對中國安芯控股有限公司股份的處理是根據上述第17條所賦予的權力而為。除非有相反的證據顯示第17條無效,一般來說第17條對雙方具有法律的約束力。要現階段,更適宜認為海通證券對該部分中國安芯控股有限公司股份的處理是有效的。

(三)在香港特別行政區法律規定下,對欠款本金及利息按13%年利率按月計算復利是否合法

根據《放債人條例》第2條對“放債人”的定義,是指經營貸款業務(不論他是否亦經營其他業務)人,或宣傳、宣布或以任何方式顯示自己是經營該業務的人,但不包括(a)附表1第1部所指明的人;或(2)(就附表1第2部所指明的貸款而言),作出該類貸款的人。附表一另有規定,如果是受豁免的人,其中包括《銀行業條例》(第155章)所指的認可機構的附屬公司,而海通證券可以證明它是受豁免的話,那除了不得收取過高貸款利率(即48%單利以上),或須確保其營商手法和進行放債交易的方式符合相關法律的規定外,第22條對“非法協議”的規定不適用于海通證券。

(四)在香港特別行政區法律規定下,擔保責任的承擔方式

1、擔保條款的效力

由于擔保是屬于合約或合約的條款,因此合約法中會影響合約效力的因素都會影響擔保書或擔保條款的效力。法律意見書只重點討論兩個要素:不當影響(undueinfluence)和違法(illegality)。

(1)不當影響

不當影響是合約法下的法律原則,它可以構成令合約無效的理由,亦可以解除締約各方在合約下的法律責任的效果?,F終審法院首席大法官馬道立在擔任暫委法官時候在BankofChina(HongKong)LtdvWongKingSing[2002]1HKLRD358一案判詞總結了兩點:一是銀行對債權人和擔保人之間關系的知悉;二是交易的性質是對擔保人明顯不利的。概括地說,不當影響最終是非正式同意的簡單概念,法院必須運用普遍的思維及不無意識地依循原則。判詞也提到,夫妻關系并不足以達致法庭假定不當影響的存在。在該案中聲稱受到不當影響的人屬于兄弟關系,法庭認為舉證責任轉移到作出干涉者以表示出交易并沒有受不當影響所玷污。

關于銀行的查詢責任。在香港終審××案件××(××)××(××)××段對銀行是否負有查詢責任有詳細的規定,法院必須從銀行的角度看借款人和擔保人之間的關系。一般來說,銀行會(并非總是)知悉擔保人是否借款人的妻子。某些妻子(作為擔保人)并不使用丈夫的姓氏。因此,在RoyalBankofScotlandPlcvEtridge(No2)[2002]AC773一案內關于“非商業關系”的法院判詞,并不意味著準承按人(一般為銀行)有必要查究債務人與擔保人或按揭人的關系,然后決定采取何等步驟。在大部分的案件,作出此等查詢既無理由支持,屬于多此一舉。

結合本案,如果債務人利用“不當影響”作為抗辯理由比較難以令人接受。由于陳洪是金勇公司和卓達公司的唯一董事和股東,銀行一般是沒有責任作出查詢的,因此也可推斷證券公司也沒有一般的責任作出查詢。就現有階段的證據而言,本案沒有支持擔保人以不當影響作為抗辯理由的資料。

(2)違法

擔保會在下面四種情況不合法:法律法規清晰地或者隱含地禁止;違反社會公共秩序;以合法的形式掩蓋非法的目的;在法律形式上是合法的,但履行的時候屬于違法。

第一,以下3種方式屬于法律法規清晰或隱含地禁止:香港法律上明確禁止;如果是公司對其董事或者關聯人士的擔保,需要該公司的股東會決議;擔保不能成為公司認購自己股份的不合法財政資助。

第二,擔保不能違背香港的社會公共政策。

第三,擔保不能以合法的形式掩蓋非法的目的。單純從條款上看形式上是合法的。這需要考慮在本案中的關于擔保的文件如《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》的目的是否違法。這屬于事實的裁斷,僅憑現有的文供不足以說明擔保條款的目的是違法的。

第四,擔保條款在履行的時候是違法的。同上,這屬于事實的裁斷,僅憑現有的文件不足夠說明它們的履行是違法的。

2、擔保條文的解釋

擔保實質上屬于合同,對于擔保條文內容的理解須采用合同法解釋的規則。關于擔保合同解釋的規則,可歸納為(1)擔保合同的解釋規則和一般合同的解釋規則一樣。商業合同訂立的條件和環境都和其條文的意思和效果有關。除非有相反的條件和環境顯示,一般采用日常所用的字面意思;(2)法庭會考慮擔保合同訂立時雙方的客觀意思表示;(3)法庭會采用“寧使條款有效而不使其失去意義”的規則,即詞語會傾向于解釋成為該交易有意義的意思;(4)法庭也會采用“不利解釋”規則,即由債權人起草的條文含糊不清,則會作出對抗債權人及對擔保人有利的解釋。

3、擔保責任方式

普通法系下,擔保人的責任一般分為共同(Jointly)、個別(severally)或共同及個別(Jointlyandseveral)責任。

(1)共同,指聯合、結合:并非單獨、個別。

(2)個別,指單獨、個別,每個人按照次序輪流;非共同地。

(3)共同及個別責任,指兩者或以上的當事人之間分攤責任,每個當事人將單獨承擔整體責任;已經履行給付義務的當事人有權向未履行給付責任的當事人要求分擔。

4、擔保人承擔擔保責任方式

關于擔保人是否承擔共同、個別或共同及個別責任,普通法會遵循一般合同的規定。若雙方在擔保合同明確共同、個別或共同及個別責任則按約定。在某些情況下,法庭會采用合同的解釋規則來決定責任誰屬。

(1)債權人可以要求兩個或以上的擔保人,例如要求兩名公司的董事對公司租金向業主承擔擔保責任。此時,擔保人的責任可以是共同、個別、或共同及個別的擔保責任。

(2)決定擔保人承擔何種責任時,將會采用對擔保合同解釋的規則。擔保合同的解釋規則和一般商業合同的解釋規則相類似。

(3)要注意的是,普通法并不要求創立一種特定的規則對責任的類別進行劃分。

(4)因此,擬將共同擔保人的責任獨立區分,法庭會審視是否有清晰明確具體的詞句,如“獨立、個別等”。其次,對擔保合同解釋時不能輕易采納口頭或外在證據。再次,要明確擔保的事項是持續還是特定的。

鑒于擔保合同是雙方約定的合約,其擔保責任的具體法律后果也應該按合同規定的承擔。如經過合同的解釋和證據的支持認定是“共同及個別的擔保責任”,則擔保人承擔如國內擔保法規定的“連帶責任”。

5、香港擔保法的規定和《中華人民共和國擔保法》之間的關系

(1)根據以上可知,普通法下并沒有“一般保證”或者“連帶保證”等詞語。根據《中華人民共和國擔保法》第18條的規定“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任?!睆某袚熑蔚姆秶统潭壬侠斫?,可認為普通法“共同及個別的擔保責任”與《中華人民共和國擔保法》下關于“連帶保證”的規定相似。

(2)但是,參照《中華人民共和國擔保法》第17條關于“一般保證”的規定,即“當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責的一般保證”,與普通法下關于“共同”或“個別”擔保責任有所不同。前者明確規定一般保證的產生是在債務人不能履行債務的前提下;而后者更依賴債務人和擔保人在擔保合同的規定和解釋,可以“共同”或“個別”即單獨向債權人承擔擔保責任。因此,不宜認定普通法下存在與國內“一般保證”類似的概念。

結合本案,單憑現有的證據而言,《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款及條件》下的擔保條款在形式上是合法的。但是,該部分擔保條款的合法性受到它們訂立的目的,履行方式等因素的約束。根據普通法,擔保人的責任一般分為共同、個別或共同及個別,而決定擔保人承擔何種責任一般遵循合同的約定。在某些情況下,法庭會采用合同解釋的規則來決定責任誰屬。當前我認為沒有證據令我對合法的結論有所懷疑,因此該部分擔保條款應是合法的。

(五)該《法律意見書》同時也結合本案事實出具了相關意見,主要內容為:

(1)鑒于現有提供的材料,本法律意見書并無任何資料顯示本案與上述的任何會影響合同效力的要素有關。除有相反證據證明,本案中的兩份《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》適宜認定為有效。

(2)受限于現有材料,更適宜認為海通證券對該部分中國安芯控股有限公司股份的處理是有效的。

(3)倘若剔除“按復利計算”,但從“欠款的利息按年利率13%按月計算”的規定來說是法律允許的。

(4)擔保的承擔方式是對擔保合同的理解而定,一般可分為擔保和賠償。根據普通法,擔保人的責任一般分為共同、個別或共同及個別,而決定擔保人承擔何種責任一般遵循合同的約定。在某些情況下,法庭會采用合同解釋的規定來決定責任誰屬。

本案在開庭審理期間,麥業成大律師以法律查明專家身份到庭對查明意見予以說明,并對原告海通證券公司與被告陳洪針對查明報告的提問進行了回答。

本院認為,本案為涉港保證合同糾紛,依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定,當事人可以協議選擇合同適用的法律。涉案的《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》和《保證書》均約定適用香港特別行政區法律,該約定是當事人意思自治的表示,故本案爭議解決應適用香港特別行政區法律為準據法。

本案雙方爭議焦點為:1、原、被告之間的債務已經香港特別行政區高等法院判決確認,原告海通證券公司是否有權在內地法院提起訴訟;2、《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款及條件》《保證書》的效力、《確認債務及延期還款申請書》的效力、利息的計算是否合法;3、原告海通證券公司處置抵押品的效力;4、擔保責任的承擔問題。針對雙方爭議焦點,本院分別評析如下:

一、關于原、被告之間的債務已經香港特別行政區高等法院判決確認,原告海通證券公司是否有權在內地法院提起訴訟的問題

(一)關于平行訴訟相關規定

被告陳洪辯稱,原告海通證券公司已就同一案件事實在香港高等法院提起訴訟,再向本院起訴違反了一事不再理原則,應予駁回。該辯稱涉及國際私法中平行訴訟的問題。在國際民事訴訟中,相同當事人基于相同事實引發的爭議,在有管轄權的兩個或兩個以上國家(區域)法院進行訴訟的現象,在普通法系國家一般稱為“平行訴訟(ParallelProceedings)”,有的國家稱之為“訴訟競合”(multiplicityofproceedings),有的國家稱之為“一事兩訴”或“雙重起訴”。世界各國對平行訴訟處理方法各不相同,有的國家分情況對平行訴訟作出不同的處理,而不是一概承認或完全反對。如英國,對于原告在兩國就同一訴訟標的對同一被告起訴的情況,英國法院往往以中止英國的訴訟或通過禁令制止在外國的訴訟或要求原告選擇他將進行的訴訟管轄地等方法解決(詳見[英]莫里斯《法律沖突法》中國對外翻譯出版公司1990年版第95頁)。有的國家承認外國正在進行的訴訟具有中止本國訴訟的效力,但中止本國訴訟也需具備一定的條件。如《瑞士國際私法典》規定:相同的當事人間具有同一標的訴訟已在外國法院提起但尚未判決時,如果可預見外國法院在合理期限內將作出能在瑞士得到承認的判決,瑞士法院即應中止訴訟。有的國家主張一國受理國際民事案件并不因當事人就同一訴訟標的已在外國法院起訴而受影響。如印度民事訴訟法典規定“訴訟正在一個國家法院進行的事實并不妨礙本國法院受理基于同一訴訟原因而提起的訴訟”(詳見倪征燠《國際私法中的司法管轄問題》世界知識出版社1985年版第1142頁)。

目前,我國沒有關于確定涉外民商事管轄的單行規定,其內容主要散見于民事訴訟法、有關涉外法律、法規、最高人民法院司法解釋及我國締結或加入的多邊或雙邊國際條約規定性文件中?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百三十三條第一款規定,中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人向外國法院起訴,而另一方當事人向中華人民共和國法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準許;但雙方共同締結或者參加的國際條約另有規定的除外。第二款規定,外國法院判決、裁定已經被人民法院承認,當事人就同一爭議向人民法院起訴的,人民法院不予受理。根據該條規定,對于平行訴訟起訴資格的審查,首先應當依據雙方共同締結或參加的國際條約的規定,在沒有共同締結或參加的國際條約,且我國人民法院和域外法院均有管轄權的情況下,一方當事人向域外法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國人民法院提起訴訟,或者對方當事人就同一爭議向我國人民法院提起訴訟的,無論域外法院是否已經受理案件或者作出判決,不影響我國人民法院行使管轄權。

本案中,原告海通證券公司為香港特別行政區注冊成立公司,本案為涉港商事案件,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百五十一條規定:“人民法院審理涉及香港、澳門特別行政區和臺灣地區的民事訴訟案件,可以參照適用涉外民事訴訟程序的特別規定”。故,本案不適用國內法中“一事不再理”原則審查原告海通證券公司起訴資格,而應參照涉外平行訴訟的相關規定進行審查。

(二)本案是否應適用《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》

被告陳洪辯稱,香港高等法院已對本案事實作出了判決,根據《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》,原告海通證券公司應申請對香港高等法院判決的認可和執行,本院不應受理本案。

根據《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》,第一條規定,內地人民法院和香港特別行政區法院在具有書面管轄協議的民商事案件中作出的須支付款項的具有執行力的終審判決,當事人可以根據本安排向內地人民法院或者香港特別行政區法院申請認可和執行。第三條規定,本安排所稱“書面管轄協議”,是指當事人為解決與特定法律關系有關的已經發生或者可能發生的爭議,自本安排生效之日起,以書面形式明確約定內地人民法院或者香港特別行政區法院具有唯一管轄權的協議。根據該安排,僅有當事人在協議中約定內地人民法院或香港特別行政區法院具有唯一管轄權的,作出的終審判決可向內地人民法院或者香港特別行政區法院申請認可和執行,如當事人未在協議中約定內地人民法院或香港特別行政區法院具有唯一管轄權的,則不屬該安排調整范圍。

本案中,在被告陳洪簽署的《保證書》中約定,愿受香港法院“非專有司法管轄權約束”,該約定為“非排他性管轄”,該約定具有兩方面法律效果:一方面確定了香港法院因保證引起糾紛的具有非唯一管轄權,由于雙方未約定香港法院或內地法院對糾紛管轄的“唯一性”,故本案不屬于《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》調整的范圍,原告海通證券公司無法通過適用該安排向內地人民法院申請認可和執行在香港高等法院的判決。另一方面“非專有司法管轄權約束”并未排除其他有管轄權的法院管轄。本案被告陳洪居住地在深圳市,本院集中管轄涉外涉港澳臺商事案件,本院對本案享受管轄權。根據內地法律對于平行訴訟的相關規定,即便原告海通證券公司就雙方的糾紛已經在香港特別行政區提起訴訟,并由香港特別行政區高等法院作出判決,亦不管該判決是否會因送達問題被確認無效,原告海通證券公司仍然有權就同一爭議向本院提起訴訟,本院亦當依法受理,并作出裁判。

二、《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款及條件》《保證書》《確認債務及延期還款申請書》效力問題

被告陳洪辯稱,《確認債務及延期還款申請書》系原告海通證券公司為了應付集團檢查,而要求被告陳洪簽署的,該申請書內容并非被告陳洪真實意思表示,且屬被告陳洪單方意思表示,原告海通證券公司方并未審批同意,并不構成合約。

依據查明的相關香港特別行政區法律,普通法的國家和地區(包括香港特別行政區)基本上奉行自由協議的原則,當事人有自由透過與他人締結的協議去訂立他們所接受的義務及責任。只要當事人有法律認可的行為能力而自愿地訂立合約,法院的職責基本上只是去客觀地找出及詮釋合約的內容而予以執行。但法院亦非盲目及絕對地執行自由協議,在普通法數百年的歷史演變中,法院亦曾透過判例訂下不同的規則,在不同程度上對自由協議作出規限。例如拒絕執行“罰金條款”;透過衡平法發展出“不當影響”的原則令合約無效;基于公眾利益的考慮而在某些合約關系中引入隱含條款;拒絕執行涉及違法或違反公共政策的合約或合約條款;制定一些規則去限制免責條款的運用等等??梢娤愀厶貏e行政區法律尊重自由協議的原則,任何人士(包括已達法定年齡的自然人或依法成立的法人)均有資格在不違反法律和公共政策的情況下,和另一方訂立任何協議,在協議沒有違反法律和公共政策等前提下法院不能無故干預協議各方對協議的訂立及履行。本案中,金勇公司、卓達公司依據《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款及條件》開設保證金賬戶及陳洪簽署《保證書》屬有雙方自由協議,不存在違反法律和公共政策等情形,應屬合法有效。

陳洪向海通證券簽署《確認債務及延期還款申請書》,在該申請書中約定按月計算利息,并將上月欠款利息計入下月本金進行計算,該約定的效力應根據香港特別行政區法律進行審查。對于放債人及放債交易,香港特別行政區法例主要是通過《放債人條例》進行規定,《放債人條例》中有明文禁止過高貸款利率,禁止協議一方以超過年息百分之六十的實際利率貸出款項或要約貸出款項。至于以超過年息百分之四十八的實際利率貸出的款項,《放債人條例》僅授予香港特別行政區法院權力,在顧及所有情況后,根據交易雙方均獲公平對待的原則,就該宗交易的條款或交易雙方的權利作出適當的命令或給予其認為適當的指示?!斗艂藯l例》附則豁免了持牌的銀行、證券公司。然而,即便是受豁免的持牌銀行或證券公司,但持牌機構亦不應向客戶收取過高貸款利率(即48%單利以上)。本案中,陳洪簽署《債務確認及延期還款申請書》確認,截止2015年10月5日,金勇公司尚欠海通證券欠款總金額為港幣60,272,885.46元,卓達公司尚欠海通證券的欠款總金額為港幣60,790,680.42元,此后上述欠款的利息按年利率13%按月計算復利。在上述欠款全額支付給海通證券前,相關欠款的利息仍將按照年利率13%按月計算復利,該約定并未超過《放債人條例》第25(3)條規定屬敲詐性交易的年息48%的實際利率。在此情況下,被告陳洪在《債務確認及延期還款申請書》確認以年利率13%按月計算復利的方法不違反《放債人條例》的規定,應屬合法有效,各方均應遵照執行。被告陳洪辯稱《確認債務及延期還款申請書》系原告海通證券公司單方制作后要求被告陳洪簽署,且該申請書系原告海通證券公司稱為“應付集團檢查”而簽署,并非其真實意思表示。但申請書屬原告海通證券公司或被告陳洪制作并不影響合同效力,結合雙方短信交流過程來看,原告海通證券公司催被告陳洪繳納所欠保證金及欠款,在被告陳洪未按約定繳納保證金的情況下,要求被告陳洪簽署該申請書,且被告陳洪作為完全民事行為能力人,應當知曉和認識到簽署申請書所應承擔的民事責任。陳洪在《債務確認及延期還款申請書》中對收到原告海通證券公司每月發送的催款函、欠款金額、利息計算方式等內容進行了確認,并將確認后的申請書交給原告海通證券公司,現被告陳洪否認該申請書內容,認為并非其真實意思表示,違反了普通法“禁止反言”原則,其辯解理由不成立。

被告陳洪辯稱,本案系“內保外貸”,被告陳洪未經審批為域外公司進行擔保,其擔保行為無效。中華人民共和國外匯管理局發布并于2014年6月1日實施的《跨境擔保外匯管理規定》規定,跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產生跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。本案擔保人陳洪居住地在中國內地,金勇公司、卓達公司注冊境外,擔保人與債權人之間的跨境擔保屬于《跨境擔保外匯管理規定》所規定的內保外貸形式。依據該規定,擔保人進行內保外貸時應向中華人民共和國外匯管理局履行登記或備案等手續。但該規定第二十九條明確規定:“外匯局對跨境擔保合同的核準、登記或備案情況以及本規定明確的其他管理事項與管理要求,不構成跨境擔保合同的生效要件”。因此,被告陳洪辯稱,擔保時未辦理相關手續導致擔保無效,與該規定不符,本院不予支持。

三、原告海通證券公司處置抵押品效力問題

被告陳洪辯稱,原告海通證券公司以遠低于抵押品價值對股票進行了處置,未盡到合理謹慎義務。本案中,在金勇公司、卓達公司違約的情況下,原告海通證券公司根據合同約定有權對質押的股票進行處置。根據《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》15.1.1規定,當被要求或到期時,客戶未有將應繳納給本公司之按金、保證金或其他任何款項支付給本公司為違約事件。海通證券多次通知金勇公司、卓達公司及陳洪繳納保證金,但金勇公司、卓達公司及陳洪并未履行補繳保證金義務,根據該條約定,金勇公司、卓達公司已構成違約。根據《保證金賬戶及杠桿外匯交易賬戶條款和條件》第15.2條約定,在金勇公司、卓達公司違約的情況下,海通證券有權在不通知金勇公司、卓達公司及陳洪的情況下,出售或處置金勇公司、卓達公司開設的保證金賬戶及標桿外匯交易賬戶內的證券,用以抵償所欠海通證券的欠款。根據第15.3.2條約定,在出售或處置證券時,海通證券有權自行判斷、決定何時沽出或處置證券。根據以上規定,在金勇公司、卓達公司融資額與質押股票價值之比例不足時,海通證券多次催告,要求金勇公司、卓達公司補足相應保證金款項或提供額外質押股票,但金勇公司、卓達公司未予補足,屬違約行為。在違約事項發生后,海通證券有權根據保證金賬戶條款之規定,自行判斷、決定何時沽出或處置保證金賬戶內的股票用于清償原告海通證券公司所借出的融資款項及相關費用。

海通證券在處置質押股票時履行了相應的義務,首先,原告海通證券公司在處置金勇公司及卓達公司質押股票前,于2016年6月23日通知金勇公司、卓達公司及被告陳洪,告知將于2016年6月28日(或其他海通證券根據絕對酌情權決定的時間)處置該等賬戶的所有或部分抵押品(包括但不限于出售該等賬戶內中國安芯控股有限公司的股份(港股編號:1149))處置該等抵押品的所得將用于償還欠款人公司在該等賬戶項下的欠款。金勇公司、卓達公司及被告陳洪收到該通知后,并未提出異議,也未派人對股票處置事宜與原告海通證券公司聯系,更未補足保證金阻止原告海通證券公司處置質押股票。其次,原告海通證券公司在處置該股票時,中國安芯控股有限公司的股票早于2015年4月1日起停牌,香港聯合交易所已于2016年5月31日致函該公司,聯交所已將該公司列入除牌程序的第二階段,即中國安芯控股有限公司的股票存在重大退市風險。由于該股票處于停牌中,無法通過交易所進行交易,原告海通證券公司通過場外交易方式將股票出售給案外人,在該股票處于退市風險的前提下,原告海通證券公司以低于停牌前的收盤價格進行處置,并無不當。再次,從目前的處置結果來看,中國安芯控股有限公司已過除牌第三階段,覆核委員會也未支持中國安芯控股有限公司復牌建議,現中國安芯控股有限公司已提交聯交所上市上訴委員會對覆核委員會的決定進行覆核。該股票仍處停牌狀態,退市風險進一步加大,如退市,該公司的股票價值將會變得更低。故,原告海通證券公司在處置質押股票時履行了相應的義務,并無不當行為。

四、關于擔保責任的承擔問題

依據香港特別行政區法律,保證責任分為共同、個別或共同及個別責任。從承擔責任的范圍和程度上理解,普通法“共同及個別的擔保責任”與《中華人民共和國擔保法》下關于“連帶保證”的規定相似。本案中,被告陳洪于2012年7月9日向原告海通證券公司簽署《保證書》,承諾作為主要債務人,保證、承諾及同意在海通證券提出要求時,支付并履行,金勇公司、卓達公司欠海通證券的欠款、利息、傭金、費用、收費和開支(包括律師費)及因追討保證書下的款項而產生的一切費用和支出?,F原告海通證券公司訴請要求被告陳洪對金勇公司港幣27,739,263.29元(截止2016年6月30日),卓達公司欠款港幣44,663,304.22元(截止2016年6月30日)承擔連帶責任。依據香港特別行政區法律,本案被告陳洪在《保證函》中承諾以主債務人承擔責任,在《債務確認及延期還款申請書》承諾承擔連帶清償責任,其保證責任應為“共同及個別”的保證責任,即當事人將單獨承擔整體責任,履行給付義務的當事人有權向未履行給付責任的當事人要求分擔。由于“連帶清償責任”是我國內地的法律概念,按照香港特別行政區法律,被告陳洪應對金勇公司、卓達公司所有欠款本金、利息承擔直接還款責任。原告海通證券公司要求從2016年6月30日開始以欠款總金額為基數按年利率13%計算至付清之日止利息,屬自愿處分自己的權利,不違反香港特別行政區法律規定,本院予以準許。

原告海通證券公司要求被告陳洪支付因追討保證書項下款項提起訴訟而產生必須費用:(2016)粵0391民初1944號案件支付的翻譯費人民幣431元,公某轉遞費港幣29,900元,保全擔保費人民幣72,619元,律師費人民幣225,000元;(2016)粵0391民初1945號案件支付翻譯費人民幣431元,公某轉遞費港幣29,900元,保全擔保費人民幣116,464元,律師費人民幣225,000元。(2016)粵0391民初1944、1945號案件委托深圳市藍?,F代法律服務發展中心進行域外法查明支付出具法律意見書報告費用人民幣65,000元,出庭說明服務費人民幣75,000元。根據陳洪簽署的《保證書》第1(d)約定,擔保的法律責任包括所有利息和海通證券可以向該客戶收取的傭金、費用、收費和開支(包括律師費);第1(e)約定,保證人承諾承擔因追討保證書下的款項而產生的一切費用和支出。原告海通證券公司支付費用為本案訴訟的必要費用,根據《保證書》約定應由被告陳洪承擔。

綜上所述,依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十一條、《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第八條,香港條例第163章《放債人條例》第2條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百三十三條、第五百五十一條之規定,判決如下:

一、被告陳洪于本判決生效之日起十五日支付原告海通國際證券有限公司(2016)粵0391民初1944號案件欠款港幣27,739,263.29元及利息(利息以港幣27,739,263.29元為基數從2016年6月30日起按年利率13%計算至付清之日止);

二、被告陳洪于本判決生效之日起十五日內支付原告海通國際證券有限公司(2016)粵0391民初1945號案件欠款港幣44,663,304.22元及利息(利息以港幣44,663,304.22元為基數從2016年6月30日起按年利率13%計算至付清之日止);

三、被告陳洪于本判決生效之日起十五日內支付原告海通國際證券有限公司為實現兩案債權支出的必要費用,其中(2016)粵0391民初1944號案件翻譯費人民幣431元,公證轉遞費港幣29,900元,保全擔保費人民幣72,619元,律師費人民幣225,000元;(2016)粵0391民初1945號案件翻譯費人民幣431元,公證轉遞費港幣29,900元,保全擔保費人民幣116,464元,律師費人民幣225,000元;(2016)粵0391民初1944、1945號案件域外法查明費用人民幣140,000元。

四、駁回原告海通國際證券有限公司其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。

(2016)粵0391民初1944號案件受理費人民幣162,832元,訴訟保全費人民幣5000元,(2016)粵0391民初1945號案件受理費人民幣235,907.01元,訴訟保全費人民幣5000元,共計人民幣408,739.01元,由被告陳洪負擔。

如不服本判決,原告海通國際證券有限公司可在判決書送達之日起三十日內、被告陳洪可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀,并按照對方當事人的人數提出副本,上訴于廣東省深圳市中級人民法院。

審 判 長  鄭 松

人民陪審員  金孝賢

人民陪審員  羅偉雄

二〇一八年十一月九日

法官助理竇天山

書記員魯麗莉

證據目錄

原告海通證券公司提交如下證據:

證據1.保證金證券交易賬戶開戶文件。證明債務人金勇公司、卓達公司在原告海通證券公司開立保證金證券交易賬戶;

證據2.《保證金賬戶杠桿外匯交易賬戶條款和條件》。證明根據約定,債務人金勇公司、卓達公司應按照原告海通證券公司不時規定的借款額及質押價值之比例及時補足相應保證金款項或提供額外質押的股票,債務人未能補足的,原告海通證券公司有權根據《保證金交易賬戶條款》之規定,處置或出售保證金賬戶內的股票,并要求債務人金勇公司、卓達公司償還融資欠款金額,并收取與欠款相關的利息、復利、罰息、費用;

證據3.保證函。證明被告陳洪向原告海通證券公司出具保證函,就債務人金勇公司、卓達公司保證金賬戶項下付款義務向原告海通證券公司提供連帶保證擔保,以主義務人身份無條件保證及承諾履行并支付債務人金勇公司、卓達公司未向原告海通證券公司履行的所有法律責任;

證據4.債務確認及延期還款申請函。證明被告陳洪及債務人金勇公司、卓達公司書面確認欠款及擔保事實,并明確就債務人金勇公司對原告海通證券公司的欠款按照年利率13%按月計算復利至全部欠款清償之日;

證據5.處置抵押品通知函。證明2016年6月23日,原告海通證券公司向金勇公司、卓達公司發函,通知原告海通證券公司將于2016年6月28日依《保證金交易賬戶條款》之規定出售保證金交易賬戶內的全部質押股票;

證據6.抵押品處置交易文件及翻譯件。證明原告海通證券公司依《保證金交易賬戶條款》之規定出售保證金交易賬戶內的全部質押股票并以出售所得價款抵償部分債務人金勇公司、卓達公司對原告海通證券公司之欠款;

證據7.截止2016年6月28日的欠款清單及翻譯件。證明2016年6月28日,原告海通證券公司出售保證金交易賬戶內的全部質押股票后的欠款明細;

證據8.律師函及翻譯件。證明2016年7月25日,原告海通證券公司委托律師向債務人金勇公司、卓達公司和被告陳洪(保證人)發出函件,要求償還欠款,截至2016年6月28日,被告陳洪及債務人尚欠本金及利息數額;

證據9.催告函。證明自2015年2月起,原告海通證券公司多次催告債務人金勇公司、卓達公司仍未按約定補足保證金,原告海通證券公司自2015年10月起,多次發函要求債務人金勇公司、卓達公司償還保證金賬戶項下全部欠款,截止2016年6月30日,被告陳洪及債務人金勇公司及卓達公司尚欠港幣數額;

證據10.香港高等法院傳訊令狀及申索注明背書及翻譯件。證明2016年8月4日,就本案糾紛,原告海通證券公司已向香港高等法院提出起訴,要求金勇公司、卓達公司及陳洪分別承擔還款責任;

證據11.香港高等法院判金勇公司及卓達公司敗訴的判決書及翻譯件。證明香港高等法院于2016年11月14日作出判決,金勇公司、卓達公司應向原告海通證券公司支付港幣數額及從2016年8月4日起至該判決頒布之日期間所產生的利息按照13%年利率計算后所產生的利息按照判決利率計算直至全額欠款清償之日為止;

證據12.香港高等法院判陳洪敗訴的判決書及翻譯件。證明2017年2月13日,香港高等法院作出判決,判決陳洪應向原告海通證券公司支付72402567.51港幣,以及按照13%的年利率從2016年8月4日至本判決頒布日期的利息,及此后產生的按照判決利息直至全額款項支付為止的利息;

證據13.為實現本案債權支付翻譯費的代理合同、賬單、發票、賬轉憑證及翻譯件。證明為實現本案債權,原告海通證券公司向深圳市雅誠翻譯服務有限公司實際支付費用;

證據14.為實現本案債權支付公證轉遞費的確認函、賬單、轉賬憑證、收款憑證及翻譯件。證明為實現本案債權,原告向金杜律師事務所、實際支付費用;

證據15.為本案保全支付保全擔保的代理合同、賬單、轉賬憑證及翻譯件。證明為實現本案債權,原告海通證券公司向深圳市匯融通資擔保有限公司實際支付費用;

證據16.為實現本案債權支付律師費的代理合同、賬單、轉帳憑證。證明為實現本案債權,原告海通證券公司向金杜律師事務所律師支付律師費用;

證據17.陳洪與海通證券員工顏敏穎的微信聊天記錄,證明:1、海通證券與陳洪聯系,簽署債務確認及延期還款申請的背景是磋商要求金勇公司、卓達公司及陳洪盡快追加保證金,在陳洪未能按約補足保證金的情況下,海通證券才要求陳洪簽署債務確認及延期還款申請,該文件的簽署不存在任何誘導的影響;2、雙方微信溝通中,陳洪就接受文件的郵箱為chenhongshares@gmail.cn也進行明確,陳洪也明確從該郵箱收悉郵件;

證據18.更改資料及易結單服務表格,證明:陳洪2014年代表債務人向海通證券提交《更改資料及易結單服務表格》,變更接收材料的郵箱為chenhongshares@gmail.com;

證據19.海通證券發給債務人及陳洪催收函、處置抵押品通知書、律師函的電子郵件,證明:證據5、8、9發給債務人及陳洪指定郵箱的電子郵件;

證據20.債務人及陳洪欠款明細清單;

證據21.海通證券發給債務人及陳洪的月結單;

證據20和證據21共同證明:債務人及陳洪欠付海通證券的本金、利息明細。

被告陳洪提交如下證據:

證據1.被告陳洪和原告海通證券公司的顏敏穎的微信聊天記錄,證明:1.被告陳洪簽署的債權確認及延期還款申請函是由原告海通證券公司草擬向被告陳洪發出,并且是以為應付集團審查而要求被告陳洪簽署,被告陳洪也是基于對原告海通證券公司的這種陳述而回簽該份申請函;2.函中提到的欠款金額是原告海通證券公司計算的,被告陳洪自始至終不知道原告海通證券公司的欠款金額中本金余額是多少,計算的利息是多少,計算的方式也不知曉,所以該函并非是原告海通證券公司的真實意思表示;3.有關函中提及的復利以及年利率13%不屬于被告陳洪單方主動提供,該內容不應該對被告陳洪發生法律效力;

證據2.原告海通證券公司的顏敏穎向被告陳洪發出電子郵件,內容是:要求向被告陳洪提供了債務確認及延期還款申請函,證明內容同證據1;

證據3.香港范黃曹律師行的范佩蘭律師出具的一份意見書,意見書當中對麥業成大律師的法律意見作出了八點意見的回復與補充;

證據4.對于中國安芯公司股票的評估報告書,證明股份價值及原告海通證券公司處置股票價格不合理。


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